Riforma processo civile: curatore speciale del minore

Negli ultimi anni anche nel nostro paese si è assistito ad un mutamento radicale delle idee sul rapporto che vi è tra il minore ed il processo. In passato il minore era percepito come un soggetto da preservare e proteggere dal processo, lasciando che le decisioni riguardanti la sua vita e le sue relazioni, nonché le scelte personalissime, fossero adottate da adulti competenti e cioè dai genitori o dal tutore, ovvero dal giudice.

Questa prospettiva è gradualmente cambiata sotto la spinta delle fonti internazionali (Convenzione di New York sui diritti del fanciullo del 20 novembre 1989 ratificata dall'Italia con la l. 176/1991; Convenzione Europea sull'esercizio dei diritti dei fanciulli, adottata dal Consiglio d'Europa a Strasburgo in data 25 gennaio 1996 e ratificata dall'Italia con la l. 77/2003) che hanno messo in rilievo come il minore è un titolare di diritti e interessi suoi propri che deve essere ammesso ad esercitare personalmente, nella misura in cui lo consente la sua capacità di discernimento, anche per mezzo dell'ascolto, che costituisce un diritto del fanciullo (art 12 Convenzione New York). Per gli stessi motivi, il minore deve essere ammesso a partecipare anche al processo, sia pure con le cautele rese necessarie dalla sua età.

Nel nostro ordinamento la figura del curatore speciale, in ambito processuale, è prevista dall'art. 78 c.p.c. Si tratta di una norma avente portata generale: se manca la persona cui spetta la rappresentanza o l'assistenza, o vi sono ragioni di urgenza, può essere nominato all'incapace un curatore speciale con il compito di rappresentarlo o assisterlo finché non subentri colui al quale spetta la rappresentanza o l'assistenza. Si procede altresì alla nomina di un curatore speciale al rappresentato quando vi è conflitto di interessi con il rappresentante.

Oltre alla previsione generale dell'art. 78 c.p.c., vi sono singole specifiche ipotesi in cui si fa luogo alla nomina del curatore speciale in favore del soggetto minorenne: ad esempio nel procedimento di adottabilità o nelle azioni «di stato».

Per quanto attiene ai procedimenti in materia di famiglia, tutte le fattispecie ove si procede alla nomina del curatore speciale del minore sono caratterizzate dalla sussistenza del conflitto di interessi tra il minore ed i suoi legali rappresentanti (genitori o tutore). È proprio la sussistenza di tale conflitto a rendere necessaria la nomina di un curatore speciale per il minore, ossia di un soggetto super partes chiamato a curare e rappresentare in via esclusiva i superiori interessi del minore in ambito processuale.

L'orientamento della giurisprudenza di merito e di legittimità si è progressivamente evoluto e consolidato nel senso di considerare il curatore speciale come un soggetto terzo che ha il compito di farsi garante dell'interesse sostanziale e della posizione processuale del minore. La sua nomina si giustifica pertanto quando i genitori mostrino di non essere in grado di comprendere i bisogni dei figli.

L'art. 1, comma 30, della l. 206/2021 ha aggiunto all'art. 78 c.p.c. i commi III e IV disciplinanti le ipotesi in cui il Tribunale deve procedere alla nomina del curatore speciale, stabilendo che:

«III. Il giudice provvede alla nomina del curatore speciale del minore, anche d'ufficio e a pena di nullità degli atti del procedimento:

1) con riguardo ai casi in cui il pubblico ministero abbia chiesto la decadenza dalla responsabilità genitoriale di entrambi i genitori, o in cui uno dei genitori abbia chiesto la decadenza dell'altro;

2) in caso di adozione di provvedimenti ai sensi dell'articolo 403 del codice civile o di affidamento del minore ai sensi degli articoli 2 e seguenti della legge 4 maggio 1983, n. 184;

3) nel caso in cui dai fatti emersi nel procedimento venga alla luce una situazione di pregiudizio per il minore tale da precluderne l'adeguata rappresentanza processuale da parte di entrambi i genitori;

4) quando ne faccia richiesta il minore che abbia compiuto quattordici anni.

IV. In ogni caso il giudice può nominare un curatore speciale quando i genitori appaiono per gravi ragioni temporaneamente inadeguati a rappresentare gli interessi del minore; il provvedimento di nomina del curatore deve essere succintamente motivato».

I commi III e IV dell'art. 78 c.p.c. si applicheranno ai procedimenti instaurati a decorrere dal centottantesimo giorno successivo alla data di entrata in vigore della riforma, ovvero dal 25 giugno 2022 (art. 1, comma 37, l. 206/2021).

Mette conto evidenziare che il legislatore ha sostanzialmente recepito gli orientamenti ormai consolidati della giurisprudenza di legittimità.

Invero, costituisce approdo pacifico in giurisprudenza la necessità di procedere alla nomina del curatore speciale del minore nell'ambito dei procedimenti c.d. de potestate in cui la posizione del figlio risulta sempre contrapposta a quella di entrambi i genitori, anche quando il provvedimento venga richiesto nei confronti di uno solo di essi, non potendo in questo casso stabilirsi ex ante la coincidenza e la omogeneità dell'interesse del minore con quello dell'altro genitore che potrebbe presentare il ricorso o aderire a quello presentato a uno degli altri soggetti legittimati, per scopi meramente personali o, per contro, in questa seconda ipotesi, chiederne la reiezione (Cass. civ., sez. I, 25 gennaio 2021, n.1471; Cass. civ., sez. I, 12 novembre 2018, n. 29001; Cass. civ., sez. I, 6 marzo 2018, n.5256).

I giudici di legittimità hanno, altresì, già da tempo chiarito che, poiché il minore è parte del procedimento di accertamento del suo stato di adottabilità, egli sta in giudizio, fin dalla sua apertura, atteso il conflitto di interesse con i genitori, a mezzo del tutore o, se del caso, di un curatore speciale, soggetti cui spetta la nomina del difensore tecnico (Cass. civ., sez. I, 22 novembre 2013, n. 26204). Il procedimento volto all'accertamento dello stato di adottabilità deve difatti svolgersi, fin dalla sua apertura, con l'assistenza legale del minore (art. 10. l. 183/1984) il quale è parte a tutti gli effetti del procedimento: ne deriva la nullità del procedimento in caso di assenza del difensore per non aver potuto, il minore, esercitare il contraddittorio su tutti gli atti processuali che hanno costituito il presupposto per la decisione del giudice di merito (Cass. civ., sez. I, 7 maggio 2019, n. 12020; Cass. civ., sez. VI, 8 giugno 2016, n.11782).

La più recente giurisprudenza, inoltre, ritiene che, nell'ambito dei procedimento di separazione, di divorzio o affidamento dei figli nati fuori dal matrimonio in cui si devono assumere decisioni destinate ad incidere sui diritti e sugli interessi dei figli minori, qualora la conflittualità tra i genitori sia così elevata da fare ritenere gli stessi anche solo temporaneamente incapaci di rappresentare adeguatamente gli interessi della prole minorenne, il giudice può nominare al figlio un curatore speciale che lo rappresenti nel giudizio in corso (Cass. civ., sez. I, 24 maggio 2018, n. 12957; Cass. civ., sez. I, 11 maggio 2018, n. 11554). Con la precisazione che, in questi casi, si è in presenza di una situazione di conflitto la cui individuazione in concreto è rimessa alla valutazione del giudice di merito.

Va poi rammentato che la nomina del curatore speciale del minore è, altresì, prevista dal legislatore codicistico con riferimento alle azioni di stato.

In particolare, con riferimento all'azione di disconoscimento della paternità, è previsto che si faccia sempre luogo alla nomina del curatore speciale in favore del figlio minorenne, sia che questi assuma la veste di attore (art. 244, comma 6, c.c.) sia che lo stesso sia convenuto in giudizio (art. 247, comma 2, c.c.), e ciò in quanto sussiste sempre un conflitto, anche solo potenziale, tra il figlio ed entrambi i genitori, che viene dunque tipizzato dal legislatore in quanto esistente in re ipsa.

Con riferimento all'azione di impugnazione del riconoscimento per difetto di veridicità, l'art. 264 c.c. prevede che, se attore è il figlio riconosciuto contra verum, l'azione può essere promossa da un curatore speciale nominato dal Giudice, assunte sommarie informazioni, su istanza del figlio minore che ha compiuto quattordici anni ovvero del pubblico ministero o dell'altro genitore che abbia validamente riconosciuto il figlio, quando si tratti di figlio di età inferiore. La S.C. ritiene, inoltre, che in tema di impugnativa di riconoscimento di figlio nato fuori dal matrimonio per difetto di veridicità, è necessaria, a pena di nullità del relativo procedimento per violazione del principio del contraddittorio, la nomina di un curatore speciale per il minore, legittimato passivo e litisconsorte necessario, dovendosi colmare la mancanza di una espressa previsione in tal senso dell'art. 263 c.c. (Cass. civ., sez. I, 2 febbraio 2016, n.1957).

Invece, nel caso di azione per la dichiarazione giudiziale della paternità o della maternità (art. 269 c.c.), il legittimato attivo è il figlio che, se minore, è rappresentato dal genitore esercente la responsabilità genitoriale (art. 273 c.c.): si presume infatti che il genitore esercente la responsabilità genitoriale sul minore agisca nell'interesse del figlio e non sussista conflitto di interessi (Cass. civ., sez. I, 11 settembre 2012, n. 15158). Il Giudice può, tuttavia, anche nominare un curatore speciale, se ritiene sussistente il conflitto di interessi tra il minore ed il tutore (Cass. civ., sez. I, 14 luglio 2010,n. 16551).

La S.C. ha, altresì, ritenuto che nel procedimento disciplinato dall'art. 250 c.c., teso al riconoscimento del figlio nato fuori dal matrimonio che non abbia compiuto i quattordici anni, quest'ultimo non assume la qualità di parte, per cui la nomina di un curatore speciale è necessaria solo ove il giudice lo ritenga opportuno in considerazione del profilarsi, in concreto, di una situazione di conflitto di interessi (Cass. civ., sez. I, 9 gennaio 2020, n.275).

Il procedimento per la nomina del curatore speciale è soggetto al rito camerale, e dunque è retto dagli artt. 737 e ss. c.p.c.

Ai sensi dell'art. 79 c.p.c. la nomina del curatore speciale del minore può essere in ogni caso chiesta dal PM. Essa può essere chiesta dai prossimi congiunti e anche dalla persona che deve essere rappresentata o assistita, sebbene incapace: anche il minorenne è, quindi, personalmente legittimato a formulare istanza per la nomina a sé di un curatore speciale, purché egli sia dotato del necessario discernimento (Cass. civ., sez. I, 17 febbraio 2010, n. 3805).

Ai sensi dell'art. 80 c.p.c. l'istanza per la nomina si propone al presidente dell'ufficio giudiziario davanti al quale si intende proporre la causa. Il Giudice assume le opportune informazioni e, se possibile, procede all'ascolto delle persone interessate; dopodiché provvede con decreto, che viene comunicato al PM perché costui provochi, quando occorre, i provvedimenti per la costituzione della normale rappresentanza o assistenza dell'incapace.

La S.C. ha tuttavia già da tempo chiarito che, allorquando l'esigenza della nomina di un curatore speciale ex art. 78 c.p.c. si manifesti nel corso del giudizio ed in relazione a competenza alla nomina del curatore speciale spetta, invece, al giudice titolare della causa pendente, a tanto non ostando la riconducibilità alla giurisdizione volontaria del provvedimento di cui all'art. 80 c.p.c. (cfr. Cass. civ., sez. III, 13 aprile 2015, n.7362).

Orientamento anche questo recepito dal legislatore della riforma che ha aggiunto al primo comma dell'art. 80 c.p.c. il seguente periodo: «Se la necessità di nominare un curatore speciale sorge nel corso di un procedimento, anche di natura cautelare, alla nomina provvede, d'ufficio, il giudice che procede» (art. 1, comma 31, l. 206/2021).

Le norme nazionali relative alla nomina di un curatore speciale del minore nel processo, non specificavano nulla in ordine alla qualifica di questo rappresentante, alle sue funzioni, al suo specifico ruolo e alle sue competenze.

Un riferimento preciso in ordine alle funzioni del rappresentante è, invece, contenuto nell'art. 10 della Convenzione di Strasburgo del 25 gennaio 1996 sull'esercizio dei diritti dei fanciulli - che l'Italia ha ratificato con la l. 77/2003 - laddove si stabilisce che il rappresentante deve: a) fornire al minore ogni informazione pertinente se il diritto interno ritenga che abbia una capacità di discernimento sufficiente; b) fornire al minore dotato di capacità di discernimento spiegazioni relative alle eventuali conseguenze che l'opinione del minore comporterebbe nella pratica e alle eventuali conseguenze di qualunque azione del rappresentante; c) rendersi edotto dell'opinione del minore e portarla a conoscenza dell'autorità giudiziaria.

Nella relazione di accompagnamento alla Convenzione del 1996 si legge, poi, che il rappresentante del minore «può» essere un avvocato nominato per agire davanti all'autorità giudiziaria in nome e per conto del minore.

Il curatore non si deve limitare a rappresentare la volontà del minore ed a sostituirsi a lui nel processo, ma ha l'obbligo giuridico di esprimere una volontà, la quale deve essere guidata esclusivamente dal fine di perseguire l'interesse superiore del minore. Dunque, valutando le fonti del pregiudizio subito dal suo assistito, può chiedere all'autorità competente i provvedimenti più idonei per la tutela dello stesso, adottando, se anche avvocato, delle strategie processuali coerenti con gli obiettivi dell'incarico. Le scelte processuali del curatore speciale, in proprio o tramite l'avvocato all'uopo incaricato, trovano ragione e limite nella cura dell'interesse del minore potenzialmente in conflitto con quello del genitore, il quale resta ex lege rappresentante del minore per il resto.

La legge delega ha disposto l'introduzione di un terzo comma all'art. 80 c.p.c. prevedendo che: «Al curatore speciale del minore il giudice può attribuire nel provvedimento di nomina, ovvero con provvedimento non impugnabile adottato nel corso del giudizio, specifici poteri di rappresentanza sostanziale. Il curatore speciale del minore procede al suo ascolto. Il minore che abbia compiuto quattordici anni, i genitori che esercitano la responsabilità genitoriale, il tutore o il pubblico ministero possono chiedere con istanza motivata al presidente del tribunale o al giudice che procede, che decide con decreto non impugnabile, la revoca del curatore per gravi inadempienze o perché mancano o sono venuti meno i presupposti per la sua nomina» (art. 1, comma 31, l. 206/2021).

Si è, dunque, deciso di recepire la prassi di numerosi Tribunali di merito che attribuivano al curatore del minore anche puntuali poteri di rappresentanza sostanziale, prassi rivelatasi di notevole ausilio per la risoluzione di gravi confitti. L'attribuzione di poteri di rappresentanza sostanziale consente, invero, al giudice procedente interventi puntuali e di immediata realizzazione, ad esempio in caso di contrasti tra i genitori in merito all'esecuzione di scelte fondamentali, quali l'iscrizione scolastica o trattamenti medici, quando tali scelte siano state operate dal giudice, ai sensi dell'art. 337-ter, comma 4, c.c. nei non infrequenti casi nei quali a causa del conflitto nessuno dei genitori si attivi per dare attuazione alle scelta operata dal giudice procedente.

Si è, poi, ritenuto opportuno puntualizzare il dovere del curatore del minore di procedere all'ascolto dello stesso al fine di superare diversi orientamenti rilevati nei giudizi di merito sul punto.

In ultimo, è stata colmata la lacuna normativa relativa alla assenza di un procedimento per la revoca del curatore del minore attribuendo al presidente del tribunale o al giudice procedente la competenza a decidere in merito ed attribuendo la legittimazione attiva per la proposizione dell'istanza a ciascuno dei genitori esercenti la responsabilità genitoriale, al rappresentante legale del minore, al pubblico ministero ed allo stesso minore che abbia compiuto i quattordici anni.

Anche la modifica dell'art. 80 c.p.c. si applicherà ai procedimenti instaurati a decorrere dal centottantesimo giorno successivo alla data di entrata in vigore della riforma, ovvero dal 25 giugno 2022 (art. 1, comma 37, l. 206/2021).

Il legislatore della riforma ha, inoltre, previsto che con i decreti delegati - da emanare entro un anno dalla entrata in vigore della legge delega - si dovrà procedere alla modifica dell'art. 336 c.c., prevedendo che la legittimazione a richiedere i provvedimenti cd. de potestate competa, oltre che ai soggetti già previsti dalla norma, anche al curatore speciale del minore, qualora già nominato e che il tribunale sin dall'avvio del procedimento nomini il curatore speciale del minore, nei casi in cui ciò è previsto a pena di nullità del provvedimento di accoglimento (art. 1, comma 26, l. 206/2021).

Nella prassi il Tribunale nomina quale curatore speciale del minore un avvocato con competenze specifiche nel settore famiglia/minori – spesso facendo ricorso ad appositi elenchi - e questi si costituisce in proprio nel giudizio quale difensore del minore.

Invero, il curatore speciale del minore che rivesta anche la qualifica di avvocato può stare in giudizio senza il ministero di altro difensore ai sensi dell'art. 86 c.p.c., potendo cumulare le due qualifiche - che restano, comunque, distinte - e non avendo necessità del formale conferimento a se stesso della procura alle liti (Cass. civ., sez. II, 3 gennaio 2019, n.9).

Il curatore speciale, quale difensore del minore, provvederà dunque a formulare istanza al COA per essere ammesso al patrocinio a spese dello Stato, ai sensi degli artt. 122 e ss. d.P.R. 115/2002, e alla fine del giudizio otterrà la liquidazione del proprio compenso a carico dell'Erario.

Mette conto ricordare che la S.C. ha chiarito che il beneficio dell'ammissione al patrocinio a spese dello Stato non opera "ex lege" in favore dei minori dichiarati in stato di adottabilità, essendo lo stesso subordinato sia al possesso di specifici requisiti che attengono alla non abbienza sia alla previa presentazione di una specifica e valutanda istanza (cfr. Cass. civ., sez. I, 29 ottobre 2001, n.13358).

Nei casi (rari) in cui il minore sia titolare di un patrimonio tale da precludere l'ammissione al patrocinio a spese dello Stato, nel provvedimento definitivo le spettanze legali dell'avvocato/curatore vengono in genere poste a carico dei genitori in solido se entrambi con la loro condotta hanno determinato la necessità della nomina, o a carico di quello dichiarato decaduto.

• Cesaro, Il curatore speciale e la protezione dei best interest of the child: la tecnica del bilanciamento, in Famiglia e Diritto, 2020, 8-9, 871;
• Loddo, Sempre necessaria, a pena di nullità, la nomina di un curatore speciale del minore nei procedimenti de potestate, in ilfamiliarista.it, 20 aprile 2021;
• Matteini Chiari, Procedimenti de potestate e curatore speciale, in Ilprocessocivile.it, 27 maggio 2021;
• Russo, Il curatore speciale del minore: prospettive de iure condendo, in ilfamiliarista.it, 4 novembre 2021.