Applicabilità del cram down in via analogica al concordato fallimentare

In sede di concordato fallimentare, è ammissibile la richiesta al Tribunale di applicazione del cram down a fronte del voto negativo espresso da parte dell'amministrazione finanziaria, che si ravvisi come determinante, nonostante il cram down non sia previsto anche per il concordato fallimentare?

Come noto, l'istituto del cram down erariale è stato introdotto dal Codice della crisi di impresa, di cui al D. Lgs. n. 14/2019, tanto per il concordato preventivo e per gli accordi di ristrutturazione, quanto per il concordato minore (rispettivamente, art. 48, comma 5, CCI e art. 80, comma 3, CCI, come modificati dal c.d. “correttivo”, di cui al D. Lgs. n. 147/2020).

Successivamente, con le novelle introdotte dalla L. n. 159/2020 agli artt. 180, 182 bis e 182 ter l. fall., il cram down erariale è stato oggetto di anticipazione rispetto al Codice della crisi, e pertanto ad oggi è pienamente operativo all'interno della legge fallimentare, sia con riguardo al concordato preventivo che con riguardo agli accordi di ristrutturazione, con impatto sulla transazione fiscale (con la precisazione che, grazie al D.L. n. 118/2021, convertito con modificazioni dalla L. n. 147/2021, l'art. 180, comma 4, l. fall., è stato novellato sostituendo alla locuzione “voto”, la locuzione “adesione”, in guisa da dipanare ogni dubbio sull'applicabilità del cram down sia in caso di voto negativo espresso, sia in caso di mancata espressione di voto da parte dell'ente).

Parimenti, con la novella introdotta dalla L. n. 176/2020 all'art. 12, comma 3 quater, L. n. 3/2012, il cram down erariale è stato oggetto di anticipazione rispetto al Codice della crisi, anche nell'ambito dell'accordo di composizione della crisi per sovraindebitamento.

Esso si presenta, dunque, come un istituto trasversale, applicabile a tutte le imprese fallibili e non fallibili, indipendentemente dalle soglie dimensionali.

Il quesito operativo si presenta particolarmente interessante, in quanto il cram down – effettivamente – non è stato espressamente previsto (anche) nell'ambito del concordato fallimentare, di cui agli artt. 124 ss. l. fall.

In estrema sintesi, il concordato fallimentare è un modo per chiudere il fallimento: con esso uno o più creditori, o un terzo, o il fallito (alle condizioni e nei termini fissati dalla legge) avanzano una proposta consistente in un piano per soddisfare in tutto o in parte i creditori, nei limiti delle risorse disponibili. La proposta deve essere presentata al giudice delegato e deve essere approvata dalla maggioranza dei crediti ammessi al voto (con la regola del silenzio-assenso). Se non vi sono opposizioni, il concordato viene omologato.

Inoltre, stante il mancato richiamo alla transazione fiscale, i crediti tributari e previdenziali sono trattati alla stregua degli altri crediti muniti di privilegio, pegno e ipoteca, ai sensi dell'art. 124, comma 3, l. fall.: possono essere non soddisfatti integralmente, purché il piano ne preveda la soddisfazione in misura non inferiore a quella realizzabile, in ragione della collocazione preferenziale, sul ricavato in caso di liquidazione, avuto riguardo al valore di mercato attribuibile ai beni o diritti sui quali insiste la causa di prelazione, come attestato.

Nel quesito operativo, la proposta non ha raggiunto la maggioranza richiesta dall'art. 128 l. fall., a causa del voto negativo espresso dall'amministrazione finanziaria: si pone dunque il problema dell'applicabilità o meno, in via analogica, dell'istituto del cram down anche al concordato fallimentare.

Vi è da dire che il Tribunale di La Spezia, con decreto del 25 novembre 2021, si è pronunciato sul punto, ritenendo di poter applicare per analogia l'art. 180, comma 4, l. fall. sul cram down nel concordato preventivo, ad una fattispecie del tutto similare a quella posta nel quesito operativo, ovvero il mancato raggiungimento delle maggioranze in un concordato fallimentare, a fronte di voto negativo espresso da parte dell'Agenzia dell'Entrate, dell'Inps e dell'Inail.

E dunque, anche nel concordato fallimentare, secondo tale soluzione giurisprudenziale, è possibile per il Tribunale omologare il concordato anche in mancanza di adesione dell'amministrazione finanziaria, quando essa sia determinante ai fini del raggiungimento delle maggioranze e quando sia prospettabile la preferibilità della proposta di soddisfacimento della stessa amministrazione rispetto all'alternativa liquidatoria.

Con la differenza che, mentre nel concordato preventivo la relazione circa la convenienza della proposta all'ente rispetto all'alternativa liquidatoria viene redatta dal professionista attestatore, nel concordato fallimentare viene invece redatta dal curatore in sede di parere.

Il Tribunale motiva questa decisione sulla base della sovrapponibilità del concordato preventivo al concordato fallimentare, con riferimento alle modalità delle votazioni; mentre le differenze tra i due istituti (valenza del silenzio-assenso e mancanza della previsione del classamento nel concordato fallimentare) sarebbero marginali e non significative.

Inoltre, il Tribunale evidenzia il fine ultimo dell'istituto stesso: ovvero quello di evitare che l'amministrazione finanziaria possa impiegare tempi eccessivamente lunghi per pronunziarsi e di far sì che non vengano rigettate proposte concretamente convenienti, in dispregio dei principi del buon andamento della pubblica amministrazione ai sensi dell'art. 97 Cost.

Tra l'altro, si osserva che la valenza del silenzio-assenso e la mancanza della previsione del classamento ricorrono pure nel concordato minore di cui agli artt. 74 ss. CCI (nonché nell'accordo di composizione della crisi per sovraindebitamento di cui alla L. n. 3/2012): eppure l'istituto del cram down è stato espressamente previsto all'art. 80, comma 3, CCI, nonché anticipato all'art. 12, comma 3 quater, L. n. 3/2012 (da parte della L. n. 176/2020).

In guisa che – effettivamente – potrebbe desumersi che la valenza del silenzio assenso e la mancanza della previsione del classamento non siano ritenuti dal legislatore quali elementi ostativi all'applicazione del cram down, posto che quest'ultimo è stato espressamente istituito anche per il concordato minore (e per l'accordo di composizione della crisi per sovraindebitamento).