La composizione negoziata per la soluzione della crisi d'impresa

Il d.l. 118/2021, conv. in l. 147/2021 ha introdotto nell'ordinamento un nuovo strumento, denominato composizione negoziata per la soluzione della crisi d'impresa, finalizzato ad «agevolare il risanamento di quelle imprese che, pur trovandosi in condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario tali da rendere probabile la crisi o l'insolvenza, hanno le potenzialità necessarie per restare sul mercato, anche mediante la cessione dell'azienda o di un ramo di essa».

La ricerca di una soluzione alla crisi d'impresa è intrapresa mediante la nomina di un esperto, terzo e imparziale, chiamato ad agevolare le trattative tra l'imprenditore, i creditori, e gli altri soggetti eventualmente interessati all'operazione di risanamento.

La composizione negoziata non rappresenta una procedura concorsuale: si tratta di uno strumento attivabile su base esclusivamente volontaria e destinato a trovare attuazione in sede negoziale e stragiudiziale, in via riservata e senza l'intervento dell'autorità giudiziaria.

Possono accedere alla composizione negoziata gli imprenditori commerciali e agricoli iscritti nel registro delle imprese, senza che rilevino le dimensioni dell'impresa.

Presupposto oggettivo di accesso è la condizione di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che rende probabile la crisi o l'insolvenza dell'imprenditore (art. 2, 1 comma, d.l. 118/2021), definizione idonea a ricomprendere sia la situazione di probabile insolvenza, sia quella di probabile crisi.

Per accedere allo strumento occorre, inoltre, che il risanamento dell'impresa risulti ragionevolmente perseguibile.

L'istanza non può essere presentata dall'imprenditore che abbia depositato istanza di sospensiva ex art. 182-bis, 6 comma, l. fall., domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti, ricorso per l'ammissione al concordato preventivo, anche in bianco ai sensi dell'art. 161, 6 comma, l. fall., ovvero ricorso per l'ammissione alle procedure di accordo di composizione della crisi o liquidazione del patrimonio di cui alla l. 3/2012.

La composizione negoziata prende avvio con la presentazione, da parte dell'imprenditore, di un'istanza di nomina dell'esperto, indirizzata al segretario generale della CCIAA nel cui ambito territoriale si trova la sede dell'impresa. L'istanza di nomina è trasmessa tramite una piattaforma telematica nazionale accessibile attraverso il sito istituzionale della CCIAA.

Presso la CCIAA di ciascun capoluogo di regione e delle province autonome di Trento e di Bolzano è formato un elenco di esperti nel quale possono essere inseriti (art. 3, comma 3, d.l. 118/2021):

a) gli iscritti da almeno cinque anni all'albo dei dottori commercialisti ed esperti contabili e all'albo degli avvocati che documentano di aver maturato precedenti esperienze nel campo della ristrutturazione aziendale e della crisi d'impresa;

b) gli iscritti da almeno cinque anni all'albo dei consulenti del lavoro che documentano di avere concorso, almeno in tre casi, alla conclusione di accordi di ristrutturazione dei debiti omologati o di accordi sottostanti a piani attestati o di avere concorso alla presentazione di concordati con continuità aziendale omologati;

c) coloro che, pur non iscritti in albi professionali, documentano di avere svolto funzioni di amministrazione, direzione e controllo in imprese interessate da operazioni di ristrutturazione concluse con piani di risanamento attestati, accordi di ristrutturazione dei debiti e concordati preventivi con continuità aziendale omologati, nei confronti delle quali non sia stata successivamente pronunciata sentenza dichiarativa di fallimento o sentenza di accertamento dello stato di insolvenza.

L'iscrizione all'elenco di esperti è altresì subordinata al possesso di una formazione specifica.

L'esperto è nominato da una commissione costituita presso le CCIAA dei capoluoghi di regione e delle province autonome di Trento e di Bolzano, composta da un magistrato, un membro designato dal presidente della CCIAA e un membro designato dal Prefetto.

Il segretario generale della CCIAA adita, ricevuta l'istanza di nomina dell'esperto, la comunica il giorno stesso alla commissione la quale, entro i cinque giorni lavorativi successivi, nomina l'esperto scegliendolo tra gli iscritti nell'elenco secondo criteri che assicurano la rotazione e la trasparenza e avendo cura che ciascun esperto non riceva più di due incarichi contemporaneamente.

Ai sensi dell'art. 4, d.l. 118/2021, l'esperto deve essere in possesso dei requisiti previsti dall'art. 2399 c.c. e non deve risultare legato all'impresa o ad altre parti interessate all'operazione di risanamento da rapporti di natura personale o professionale.

L'esperto è terzo rispetto a tutte le parti e opera in modo professionale, riservato, imparziale e indipendente. Nell'espletamento del suo incarico, può chiedere all'imprenditore e ai creditori tutte le informazioni utili o necessarie e può avvalersi di soggetti dotati di specifiche competenze e di un revisore legale. L'esperto non può essere tenuto a deporre sul contenuto delle dichiarazioni rese e delle informazioni acquisite nell'esercizio delle sue funzioni, salvo che all'interno del giudizio per l'adozione di misure protettive e provvedimenti cautelari. Allo stesso si applicano le garanzie previste dagli artt. 200 e 103 c.p.p.

Durante le trattative le parti si comportano secondo buona fede e correttezza.

L'imprenditore ha il dovere di rappresentare la propria situazione patrimoniale ed economico-finanziaria in modo completo e trasparente, e di gestire il patrimonio e l'impresa senza pregiudicare ingiustamente gli interessi dei creditori.

Le banche e gli intermediari finanziari sono tenuti a partecipare alle trattative in modo attivo e informato e non possono revocare gli affidamenti concessi all'imprenditore in conseguenza dell'accesso alla composizione negoziata.

Tutte le parti coinvolte nelle trattative hanno il dovere di collaborare lealmente e in modo sollecito con l'imprenditore e con l'esperto, rispettando l'obbligo di riservatezza sulla situazione dell'imprenditore, sulle iniziative da questi assunte o programmate e sulle informazioni acquisite.

Se nel corso della composizione negoziata sono assunte rilevanti decisioni che incidono sui rapporti di lavoro di una pluralità di lavoratori, la legge prevede, per le imprese che occupano più di quindici dipendenti, l'attivazione di procedure di informazione e consultazione con i soggetti sindacali.

Unitamente all'istanza di nomina dell'esperto, l'imprenditore inserisce nella piattaforma telematica la serie di documenti indicata all'art. 5, 3 comma, d.l. 118/2021.

Una volta accettato l'incarico, l'esperto convoca senza indugio l'imprenditore, al fine di valutare l'esistenza di una concreta prospettiva di risanamento.

In caso positivo, l'esperto incontra le altre parti interessate al processo di risanamento, prospettando alle stesse le possibili strategie. È nell'ambito di tali incontri che trova concreto svolgimento la fase delle trattative.

L'incarico dell'esperto si considera concluso se, decorsi centottanta giorni dall'accettazione della sua nomina, le parti non hanno individuato una soluzione alla crisi d'impresa. La durata dell'incarico può essere prorogata, per non oltre centottanta giorni, se tutte le parti coinvolte lo richiedono e l'esperto vi consente, oppure quando la prosecuzione dell'incarico dell'esperto sia resa necessaria dal ricorso al tribunale per la richiesta di misure protettive o di autorizzazioni ex art. 10.

Con l'istanza di nomina dell'esperto, ovvero con successiva istanza da presentare nelle medesime modalità, l'imprenditore può chiedere l'applicazione di misure protettive (art. 6, 1 comma, d.l. 118/2021).

L'istanza è pubblicata nel registro delle imprese unitamente all'accettazione dell'esperto e, dal giorno della pubblicazione, i creditori non possono acquisire diritti di prelazione se non concordati con l'imprenditore né possono iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul suo patrimonio ovvero sui beni e sui diritti con i quali viene esercitata l'attività d'impresa.

Dal giorno della pubblicazione dell'istanza e fino alla conclusione delle trattative o al provvedimento di archiviazione dell'istanza, la sentenza dichiarativa di fallimento o di accertamento dello stato di insolvenza non può essere pronunciata.

Non rientrano nell'ambito applicativo delle misure protettive né l'esecuzione di pagamenti da parte dell'imprenditore, né i diritti di credito dei lavoratori.

I creditori destinatari delle misure protettive non possono, unilateralmente, rifiutare l'adempimento dei contratti pendenti con l'imprenditore o provocarne la risoluzione, né possono anticiparne la scadenza o modificarli in danno del debitore per il solo fatto del mancato pagamento dei loro crediti anteriori.

Lo stesso giorno della predetta pubblicazione nel registro delle imprese, l'imprenditore deve presentare ricorso al tribunale del luogo della sede principale dell'impresa per chiedere la conferma o la modifica delle misure protettive e l'adozione dei provvedimenti cautelari necessari a condurre a termine le trattative (art. 7, 1 comma, d.l. 118/2021). L'omesso o ritardato deposito del ricorso è causa d'inefficacia delle misure protettive concesse.

Unitamente al ricorso, l'imprenditore deve depositare la serie di documenti indicata nell'art. 7, 2 comma.

Il tribunale, entro dieci giorni dal deposito del ricorso fissa l'udienza, all'interno della quale, sentiti le parti e l'esperto, nomina, se occorre, un ausiliario ex art. 68 c.p.c. e procede agli atti di istruzione indispensabili in relazione ai provvedimenti di conferma, revoca o modifica delle misure protettive e dei provvedimenti cautelari richiesti.

Il tribunale decide con ordinanza, stabilendo la durata, non inferiore a trenta e non superiore a centoventi giorni, delle misure: tale durata può essere prorogata per il tempo necessario ad assicurare il buon esito delle trattative, fino ad un massimo di duecentoquaranta giorni.

Le misure possono essere limitate a determinate iniziative creditorie o a determinati creditori o categorie di creditori, ovvero revocate o ridotte nella loro durata, laddove risulti che non soddisfano l'obiettivo di assicurare il buon esito delle trattative o appaiono sproporzionate rispetto al pregiudizio arrecato ai creditori.

Il procedimento è regolato dagli artt. 669-bis e ss. c.p.c.; contro l'ordinanza è ammesso reclamo ai sensi dell'art. 669-terdecies c.p.c.

Con l'istanza di nomina dell'esperto o con dichiarazione successivamente presentata con le medesime modalità, l'imprenditore può dichiarare che, sino alla conclusione delle trattative o all'archiviazione dell'istanza non si applicano, nei suoi confronti, gli obblighi di riduzione del capitale sociale per perdite, e non si verifica la causa di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale sociale disciplinata agli artt. 2484, comma 1, n. 4), e 2545-duodecies c.c. (art. 8, d.l. 118/2021).

Nel corso delle trattative l'imprenditore conserva la gestione ordinaria e straordinaria dell'impresa (art. 9, 1 comma, d.l. 118/2021).

Quando intende compiere atti di straordinaria amministrazione o eseguire pagamenti che non appaiono coerenti rispetto alle trattative o alle prospettive di risanamento, l'imprenditore deve previamente informare l'esperto.

Durante le trattative, l'imprenditore può chiedere al tribunale l'autorizzazione a contrarre finanziamenti prededucibili o a trasferire in qualunque forma l'azienda o uno o più rami senza gli effetti di cui all'art. 2560, 2 comma, c.c. (art. 10, d.l. 118/2021).

L'esperto può invitare le parti a rideterminare, secondo buona fede, il contenuto dei contratti ad esecuzione continuata o periodica o ad esecuzione differita se la prestazione è divenuta eccessivamente onerosa per effetto della pandemia da SARS-CoV-2. In mancanza di accordo, su domanda dell'imprenditore, a tale rideterminazione provvede il tribunale.

I procedimenti si svolgono davanti al tribunale del luogo della sede principale dell'impresa nelle forme di cui agli artt. 737 ss. c.p.c.; il reclamo si propone al tribunale e del collegio non può far parte il giudice che ha pronunciato il provvedimento.

Ai sensi dell'art. 11, 1 comma, all'esito della composizione negoziata le parti possono, alternativamente:

a) concludere un contratto, con uno o più creditori, che produce gli effetti premiali di cui all'art. 14, d.l. 118/2021 se, secondo la relazione finale redatta dell'esperto è idoneo ad assicurare la continuità aziendale per un periodo non inferiore a due anni;

b) concludere una convenzione di moratoria ex art. 182-octies l.fall.;

c) concludere un accordo sottoscritto dall'imprenditore, dai creditori e dall'esperto che produce gli effetti di esenzione dall'azione revocatoria fallimentare cui all'art. 67, 3 comma, lett. d), l. fall., senza necessità dell'attestazione prevista da tale norma.

Ai sensi del 2 comma l'imprenditore, all'esito delle trattative, può domandare l'omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti, rispettivamente ex artt. 182-bis, -septies e -novies l. fall.; la percentuale di cui all'art. 182-septies, 2 comma, lett. c), è ridotta al 60% se il raggiungimento dell'accordo risulta dalla relazione finale dell'esperto.

Nel caso in cui le trattative non abbiano avuto esito positivo, l'imprenditore può (3 comma):

a) predisporre il piano attestato di risanamento di cui all'art. 67, 3 comma, lett. d), l. fall.;

b) all'esito delle trattative, proporre la domanda di concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio di cui all'art. 18, d.l. 118/2021;

c) accedere a una delle procedure disciplinate dalla l.fall., dal d.lgs. 270/1999, o dal d.l. 347/2003 e, per le imprese agricole, alle procedure di accordo di composizione della crisi o di liquidazione del patrimonio di cui alla l. 3/2012.

L'art. 12, d.l. 118/2021, dispone la conservazione degli effetti degli atti autorizzati dal tribunale ai sensi dell'art. 10 in caso di successiva apertura di una procedura concorsuale.

Vanno esenti dall'azione revocatoria fallimentare ex art. 67, 2 comma, l. fall., gli atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere dall'imprenditore nel periodo successivo all'accettazione dell'incarico da parte dell'esperto, se coerenti con l'andamento e lo stato delle trattative e con le prospettive di risanamento esistenti al momento in cui sono stati compiuti.

Le disposizioni di cui agli artt. 216, 3 comma e 217 l. fall. non si applicano ai pagamenti e alle operazioni compiuti nel periodo successivo all'accettazione dell'incarico da parte dell'esperto che risultino coerenti con l'andamento delle trattative e nella prospettiva di risanamento dell'impresa, nonché ai pagamenti e alle operazioni autorizzati dal tribunale.

Ai sensi dell'art. 13, d.l. 118/2021 l'istanza di nomina dell'esperto per il gruppo di imprese è presentata alla CCIAA ove risulta iscritta la società o l'ente, avente sede nel territorio dello Stato, che, in base alla pubblicità prevista dall'art. 2497-bis c.c., esercita l'attività di direzione e coordinamento oppure, in mancanza, l'impresa con sede nel territorio dello Stato che presenta la maggiore esposizione debitoria come risultante dallo stato patrimoniale in base all'ultimo bilancio approvato e inserito nella piattaforma telematica nazionale.

L'esperto nominato è chiamato ad agevolare le trattative tra il gruppo, i creditori e gli altri soggetti interessati in modo unitario per tutte le imprese che hanno presentato l'istanza. Nel caso in cui lo svolgimento congiunto renda eccessivamente gravose le trattative, l'esperto può decidere che le trattative si svolgano per singole imprese.

All'esito delle trattative, le imprese del gruppo possono stipulare, in via unitaria, un contratto, con uno o più creditori, produttivo degli effetti premiali di cui all'art. 14, ovvero una convenzione di moratoria ex art. 182-octies l. fall., ovvero un accordo, sottoscritto da imprenditore, creditori ed esperto, esente da revocatoria. In alternativa, le imprese del gruppo possono accedere separatamente a una delle soluzioni indicate dall'art. 11.

Per l'ipotesi in cui il soggetto istante sia un'impresa sotto soglia, l'art. 17, d.l. 118/2021 attribuisce la competenza a ricevere l'istanza di nomina dell'esperto all'OCC, in via concorrente con il segretario generale della CCIAA nel cui ambito territoriale si trova la sede legale dell'impresa.

All'istanza di nomina dell'esperto, l'imprenditore sotto soglia deve allegare tutti i documenti indicati dall'art. 5, 3 comma, ad eccezione della relazione sull'attività in concreto esercitata corredata di piano finanziario.

In caso di esito positivo delle trattative, le parti possono, alternativamente:

a) concludere un contratto privo di effetti nei confronti dei terzi idoneo ad assicurare la continuità aziendale oppure avente il contenuto dell'art. 182-octies l. fall.;

b) concludere un accordo sottoscritto dall'imprenditore, dai creditori e dall'esperto idoneo a produrre gli effetti di esenzione dall'azione revocatoria fallimentare cui all'art. 67, 3 comma, lett. d), l. fall., senza che occorra l'attestazione prevista da tale norma;

c) proporre l'accordo di composizione della crisi di cui all'art. 7, l. 3/2012;

d) chiedere l'apertura della procedura di liquidazione del patrimonio ai sensi dell'art. 14-ter, l. 3/2012;

e) proporre la domanda di concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio di cui art. 18, d.l. 118/2021.

In caso di esito negativo delle trattative, resta ferma la possibilità per l'imprenditore si accedere a una delle PCC disciplinate dalla l. 3/2012.

Allo scopo di incentivare il ricorso alla procedura di composizione negoziata per la soluzione della crisi d'impresa, l'art. 14, d.l. 118/2021 detta una serie di misure di carattere premiale a favore dell'imprenditore, destinate a operare sul piano fiscale (riduzione degli interessi che maturano sui debiti tributari; applicazione in misura ridotta delle sanzioni tributarie; possibilità di accedere a un piano di rateazione, ecc.).

Nel caso in cui le trattative non abbiano esito positivo, l'imprenditore può accedere a una speciale forma di concordato con cessione dei beni, semplificata in quanto priva della fase del voto dei creditori.

La domanda di omologa è presentata al tribunale del luogo in cui l'impresa ha la propria sede principale.

Nel giudizio di omologa il tribunale è chiamato a verificare che la proposta non arrechi pregiudizio ai creditori rispetto all'alternativa della liquidazione fallimentare e comunque assicuri un'utilità a ciascun creditore: tale valutazione si sostituisce a quella dei creditori, ordinariamente espressa tramite il voto.

Il tribunale provvede con decreto motivato, immediatamente esecutivo, con il quale nomina il liquidatore.

Alla liquidazione del patrimonio si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni di cui all'art. 182 l. fall.

• Ambrosini, La nuova composizione negoziata della crisi: caratteri e presupposti, in www.ilcaso.it, 23 agosto 2021;
• Bottai, La composizione negoziata di cui al D.L. 118/2021: svolgimento e conclusione delle trattative, in www.ilfallimentarista.it, 4 ottobre 2021;
• Cesare, La nuova composizione negoziata della crisi e il concordato liquidatorio semplificato, in www.ilfallimentarista.it, 19 agosto 2021;
• Farolfi, Le novità del D.L. 118/2021: considerazioni sparse “a prima lettura”, in www.dirittodellacrisi.it, 6 settembre 2021;
• Guidotti, La crisi d'impresa nell'era Draghi: la composizione negoziata e il concordato semplificato, in www.ilcaso.it, 8 settembre 2021;
• Jorio, Alcune riflessioni sulle misure urgenti: un forte vento di maestrale soffia sulla riforma!, in www.dirittodellacrisi.it, 1°ottobre 2021;
• Lamanna, Nuove misure sulla crisi d'impresa del D.L. 118/2021: Penelope disfa il Codice della crisi recitando il “de profundis” per il sistema dell'allerta, in www.ilfallimentarista.it, 25 agosto 2021;
• Leuzzi, Allerta e composizione negoziata nel sistema concorsuale ridisegnato dal D.L. n. 118 del 2021, in www.dirittodellacrisi.it, 28 settembre 2021;
• Pacchi, Le misure urgenti in materia di crisi d'impresa e di risanamento aziendale (ovvero: i cambi di cultura sono sempre difficili), in www.ilcaso.it, 9 agosto 2021; PANZANI, Il D.L. “Pagni” ovvero la lezione (positiva) del covid, in www.dirittodellacrisi.it, 25 agosto 2021;
• Rossi, Composizione negoziata della crisi d'impresa: presupposti e obiettivi, in www.dirittodellacrisi.it, 25 ottobre 2021;
• Zanichelli, Gli esiti possibili della composizione negoziata, in www.dirittodellacrisi.it, 26 ottobre 2021.