Il danno da violazione degli obblighi di astensione degli intermediari in tema di adeguatezza e di conflitto d'interessi è in re ipsa

Un risparmiatore conveniva in giudizio la società collocatrice e la società di gestione con le quali, nelle rispettive qualità, gli erano stati fatti sottoscrivere, mediante offerta fuori sede, le quote di due fondi comuni d'investimento, uno dei quali – fondo azionario ad alto rischio – aveva registrato perdite di oltre il sessanta per cento.

L'attore chiedeva la declaratoria di nullità o di risoluzione ex art. 1453 c.c. dei contratti sottoscritti nonché, in ogni caso, di essere ristorato – vuoi a titolo di ripetizione di quanto versato, vuoi a titolo di risarcimento – del danno patito, con condanna in solido delle due convenute.

Nell'accogliere sei dei sette motivi di ricorso, la Corte di cassazione, con riferimento alla disciplina applicabile ratione temporis alla fattispecie concreta (d.lgs. n. 58/1998 e reg. Consob n. 11522/1998, vigenti nel febbraio 2000, epoca dell'investimento), ha avuto modo di chiarire alcuni essenziali profili, senz'altro di rilievo anche nell'ottica della corretta interpretazione degli stessi referenti normativi attualmente vigenti in materia.

In particolare:

-già nel vigore dell'art. 36 del reg. Consob n. 11522/98, in caso di collocamento fuori sede tramite promotori degli strumenti e degli altri prodotti finanziari, la consegna del prospetto informativo redatto dall'emittente e degli altri documenti informativi è adempimento necessario, ma non sufficiente, per soddisfare l'obbligo informativo gravante sull'intermediario, come evidenziato dagli ulteriori oneri d'informazione previsti al c. 1, lett. b) e c), della detta disposizione. L'intermediario, infatti, deve operare in modo che i clienti siano sempre adeguatamente informati sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della specifica operazione o del servizio, la cui conoscenza sia necessaria per effettuare consapevoli scelte d'investimento o disinvestimento, con particolare riguardo ai relativi obblighi e rischi patrimoniali (Cass. n. 9460/2020), obblighi, questi, del resto connaturati anche ai contratti stipulati dall'investitore presso la sede o le dipendenze dell'intermediario;

-l'informazione del cliente circa natura, rischi e implicazioni dell'operazione d'investimento non può essere confusa con l'informativa specifica sulla ritenuta non adeguatezza dell'operazione disposta dall'investitore e sulle ragioni per cui, secondo l'intermediario, non è opportuno procedere all'operazione stessa. La funzione del prospetto informativo, in particolare, è quella di descrivere le caratteristiche del prodotto finanziario, non quella di rapportare le caratteristiche di esso alla situazione del reale investitore per stabilire se, in concreto, l'investimento nel dato prodotto sia o meno operazione adeguata per tipologia, oggetto, frequenza o dimensione; mentre il giudizio di adeguatezza dell'operazione non può essere surrettiziamente devoluto al cliente, valorizzando l'acquisizione di sue dichiarazioni di conferma circa l'adeguatezza dell'investimento prescelto alla sua situazione finanziaria.

Ai fini delle valutazioni da compiersi a norma dell'art. 29 del reg. Consob n. 11522/1998, pertanto, non rilevano conoscenze dell'investitore prive di valore ai fini del giudizio di responsabilità dell'intermediario: dunque né quelle derivanti dal prospetto informativo – dal quale non è possibile desumere una conoscenza delle implicazione e dei rischi dell'operazione – né quelle che l'investitore possa essersi procurato aliunde, visto che lo speciale rapporto di intermediazione implica necessariamente un grado di affidamento nella professionalità dell'intermediario e, dunque, nell'adeguatezza delle informazioni da lui fornite, che sarebbe contraddittorio bilanciare con l'onere del cliente di assumere direttamente informazioni da altra fonte (Cass. n. 8394/2016, Cass. n. 9892/2016).

Del tutto irrilevante resta poi il personale giudizio che l'investitore possa aver espresso quanto all'adeguatezza dell'investimento, perché la disciplina regolamentare riserva all'intermediario la valutazione di adeguatezza, tanto che è lo stesso intermediario, in presenza di un'operazione non adeguata, a dover informare il cliente di tale circostanza e delle ragioni per cui non è opportuno procedere alla sua esecuzione: e ciò ben s'intende, ove si consideri che la valutazione di che trattasi poggia sul ventaglio di conoscenze che tale soggetto qualificato ha e deve acquisire;

-in tema di conflitto d'interessi, l'art. 27 del reg. Consob n. 11522/98 – laddove prevede che, qualora gli intermediari utilizzino moduli o formulari prestampati, questi devono recare l'indicazione graficamente evidenziata che l'operazione è in conflitto d'interessi – dev'essere interpretato nel senso che il posizionamento dell'indicazione del conflitto d'interessi all'interno del documento contrattuale è irrilevante, mentre rileva ed è dirimente che vi sia una differenziazione nello stile o nel carattere idonea a rendere evidente la predetta indicazione rispetto al resto del contratto (Cass. n. 2472/2019).

Per quanto concerne il nesso di causa tra conflitto d'interessi e pregiudizio che possa risentirne l'investitore, a fronte di un vero e proprio obbligo di astensione, quale quello posto dal ridetto art. 27 reg. Consob n. 11522/1998 (come anche nel caso dell'art. 6, lett. g, della l. n. 1/1991), deve attribuirsi rilievo, per individuare l'esistenza di un danno risarcibile e il nesso causale tra detto danno e l'illegittimo comportamento imputabile all'intermediario, alle sole conseguenze della mancata astensione dell'intermediario medesimo dal compiere un'operazione non consentita in presenza di una situazione di conflitto d'interessi non debitamente rivelata al cliente o, comunque, in difetto di autorizzazione espressa del cliente medesimo; senza che possano avere rilevanza le conseguenze derivanti dalla modalità con cui l'operazione è stata in concreto realizzata o avrebbe potuto esserlo ipoteticamente da altro intermediario (Cass. sez. un. n. 26724/2007, Cass. n. 3658/2018).

Sicché, equivalendo, in base all'art. 27 cit., l'inidonea rappresentazione grafica del conflitto d'interessi a mancata rivelazione del conflitto stesso, nell'uno e nell'altro caso, è vietato all'intermediario di procedere all'investimento; e nell'uno e nell'altro caso, il nesso di causa tra la condotta posta in essere (aver dato corso all'operazione finanziaria) e il danno occorso è da considerarsi in re ipsa, giacché il pregiudizio discende dalla mera inosservanza dell'obbligo di astensione.

Non ha senso, allora, dibattere del danno conseguente al conflitto d'interessi o alla mancata evidenziazione grafica della dichiarazione relativa al conflitto, dal momento che quel danno è rappresentato dall'intero ammontare della perdita dell'investitore (perdita che non si sarebbe prodotta se l'intermediario, conformandosi al dettato normativo, di fosse astenuto dal procedere all'operazione).