Composizione negoziata e finanziamenti prededucibili e postergati

Nel disciplinare la composizione negoziata, il D.L. n. 118/2021, convertito dalla L. n. 147/2021, nell'evidente consapevolezza, da parte dei redigenti, della ricorrente (quasi “naturale”) necessità, per un imprenditore che versi in stato di pre-crisi o di crisi, di approvvigionarsi di nuova liquidità, prevede espressamente la possibilità di erogazione in suo favore di (nuovi) finanziamenti da parte di terzi (mediante contratti stipulati quindi ex novo), con attribuzione agli stessi del beneficio della prededuzione.

Ne indica, in particolare, tre distinte tipologie:

a) il finanziamento – che potremmo chiamare “ordinario” – erogabile da un qualunque terzo soggetto a favore dell'imprenditore che abbia promosso la composizione negoziata;

b) il finanziamento erogabile a favore della società che abbia promosso la composizione negoziata da un socio della stessa;

c) il finanziamento erogabile a favore della società che abbia promosso la composizione negoziata da un'altra società appartenente al gruppo di cui anche essa faccia parte.

A tutti tali finanziamenti – con l'avvertenza che per essi il decreto non detta una definizione ad hoc, conseguendone che la relativa nozione dovrebbe intendersi in senso alquanto estensivo - è attribuito il beneficio della prededuzione ai sensi dell'art. 111 l.fall. (beneficio che, beninteso, evidentemente potrà essere fatto valere solo in un successivo fallimento, e non nell'ambito della medesima composizione negoziata, visto che essa non è una procedura concorsuale cui sia applicabile la regola della par condicio;ma è proprio la possibilità di fruire della prededuzione in caso di successivo ed eventuale fallimento che dovrebbe appunto funzionare da incentivo per i potenziali finanziatori), alla condizione che il tribunale verifichi e ritenga che i finanziamenti siano funzionali rispetto alla continuità aziendale e alla migliore soddisfazione dei creditori.

Senza entrare in questa sede nel merito della valutazione demandata al tribunale circa la funzionalità dei finanziamenti rispetto alla continuità aziendale e alla migliore soddisfazione dei creditori (valutazione che, per la verità, potrebbe risultare alquanto impervia, in difetto – com'è prevedibile che accada - di adeguati parametri per eseguire il suddetto raffronto), interessa qui piuttosto evidenziare come la norma non abbia ad oggetto:

a) né l'autorizzazione a contrarre finanziamenti destinati a restare privi del beneficio della prededuzione (i quali, per l'appunto, non saranno soggetti ad autorizzazione del tribunale, ma solo alle regole di carattere generale poste dal D.L. n. 118/2021 in materia di atti di straordinaria amministrazione, se – come ritengo – essi siano appunto classificabili come tali, e non come atti di ordinaria amministrazione; essi, dunque, saranno in tal caso soggetti soltanto al blando controllo dell'esperto previsto dall'art. 9, commi 2-5);

b) nè l'autorizzazione all'imprenditore ad erogare finanziamenti a favore di terzi (la norma è infatti finalizzata ad incentivare i terzi a finanziare l'imprenditore in pre-crisi o crisi attribuendo loro il beneficio della prededuzione, e non ad incentivare l'imprenditore in pre-crisi o crisi ad assumere la veste di finanziatore in favore di terzi, anche se non è escluso in linea teorica che anche lui possa erogarli, ma in tal caso saranno soggetti al controllo dell'esperto come ogni altro atto di straordinaria amministrazione, anche se – com'è prevedibile – assai difficilmente potranno considerarsi come atti non pregiudizievoli).

Deve peraltro segnalarsi che il D.L. n. 118/2021 prevede in modo specifico anche un'ipotesi residuale di finanziamenti erogabili proprio dall'imprenditore in pre-crisi o crisi a favore altrui, ma senza che operi in tal caso il beneficio della prededuzione. Per tale ipotesi, infatti, circoscritta al solo finanziamento erogato nell'ambito dei gruppi d'imprese in favore di società controllate oppure sottoposte a comune controllo, è previsto soltanto il beneficio dell'esenzione dalla postergazione di cui agli artt. 2467 e 2497-quinquies c.c., alle condizioni e nei limiti previsti dall'art. 13, comma 9, del D.L., senza alcun riconoscimento della prededucibilità del credito di rimborso.

Per tutte e tre le suindicate tipologie di finanziamenti, come ho già detto, l'art. 10 D.L. n. 118/2021 chiede al tribunale soltanto di verificare che essi siano funzionali rispetto alla continuità aziendale e alla migliore soddisfazione dei creditori.

Per la prima tipologia, che annovera quelli che ho sopra sommariamente definito finanziamenti “ordinari”, non vi sono particolari considerazioni da svolgere, mentre, riguardo alla seconda e terza categoria di finanziamenti, quelli erogati ad una società dai suoi soci o, rispettivamente, da altre società del gruppo cui essa appartenga, l'estensione del beneficio della prededuzione all'integrale importo erogato è certamente incentivante per i soci, ma altrettanto certamente si pone molto al di fuori dall'ordinario.

Anzitutto, il decreto-legge non limita o circoscrive in alcun modo sotto il profilo temporale queste misure eccezionali. Eccezionali, perché già attribuire la prededuzione integrale ai finanziamenti dei soci (o delle società del gruppo) costituisce una misura indubbiamente extra ordinem. Ricordo a tale proposito che gli artt. 2467 e 2497-quinquies c.c., per evitare un indebito trasferimento sui creditori sociali del rischio d'impresa che hanno naturaliter i soci, i quali hanno l'enorme vantaggio di essere in possesso di informazioni sulla società che i creditori solitamente non hanno, prevedono la postergazione per il credito da rimborso del finanziamento che sia stato concesso dai soci a favore della società in un momento di eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto, o di una situazione finanziaria della società in cui sarebbe stato ragionevole un conferimento. Essi, in tal caso, possono sì essere rimborsati, ma solo dopo l'integrale soddisfazione degli altri creditori sociali. Inoltre, le suddette norme prevedono che se il rimborso è stato comunque fatto nell'anno anteriore al fallimento, esso va restituito.

Merita peraltro segnalare che, in tal caso, essendo il credito da rimborso per sua natura meramente chirografario, il finanziatore, una volta che abbia restituito il rimborso prima ricevuto, potrà concorrere per tale credito con gli altri creditori, ma, appunto, in via meramente chirografaria, e quindi con scarse chances di effettivo recupero (laddove, come detto, nel caso in cui ancora non l'abbia riscosso, potrà farlo valere solo dopo che siano stati pagati tutti gli altri creditori, e quindi con ancor meno speranze di utile soddisfazione ).

Certo, in una situazione di crisi e di illiquidità non facilmente superabile anche a causa della diffidenza dei terzi a finanziare la società, può anche immaginarsi una sterilizzazione parziale o temporanea della suddetta regola di postergazione onde incentivare i terzi ad erogare nuovi finanziamenti.

Costituisce esempio di sterilizzazione solo parziale l'art. 182-quater, comma 3, l. fall. laddove, nell'ambito del concordato preventivo e degli accordi di ristrutturazione, a per incentivare la nuova finanza limita l'applicazione della regola di postergazione al 20% dell'importo nominale del credito. La norma, peraltro, non si limita a prevedere la possibilità di soddisfazione del residuo 80% secondo le ordinarie regole del concorso paritario fra creditori, ma addirittura attribuisce la prededuzione a tale 80% del credito di rimborso. Si tratta dunque di una norma che a fini incentivanti attribuisce già vantaggi straordinari, ma cercando non dimeno di realizzare con il dosaggio delle percentuali del 20% e dell'80% un contemperamento tra le esigenze di immissione di nuova liquidità all'interno dell'impresa societaria e la tutela delle ragioni di terzi creditori sociali soggetti ad asimmetrie informative.

Pur sempre eccezionale, ma in misura meno eclatante, è la sterilizzazione, questa volta solo temporanea, attribuita durante e a causa dell'imperversare della pandemia, con il “Decreto Liquidità” (decreto legge 8 aprile 2020, n. 23), il quale, con l'art. 8, ha disposto l'inapplicabilità degli artt. 2467 e 2497-quinquiesc.c. – ossia della regola di postergazione dei soci – ai finanziamenti effettuati da essi a favore delle società, ma solo temporaneamente, appunto, ossia solo dalla data di entrata in vigore del decreto fino al 31 dicembre 2020, quindi per circa 8 mesi, in un periodo in cui era importante e vitale invogliare anche i soci a fornire risorse finanziarie all'impresa societaria perché, data la crisi economica indotta dalla crisi pandemica, era ragionevole presumere che sia loro, che i terzi, sarebbero stati scoraggiati a farlo. È stata dunque l'eccezionalità della pandemia a giustificare tale deroga. Ma il Decreto Liquidità si è limitato a questo, senza comunque riconoscere anche il beneficio della prededucibilità.

Invece il D.L. n. 118/2021 non soltanto nell'ambito della composizione negoziata attribuisce la prededuzione - per di più integrale - ai finanziamenti (anche anomali) dei soci, ma lo fa anche senza alcun limite temporale, dunque ben al di là di qualsivoglia durata della pandemia, tendenzialmente a regime e anche fuori dal contesto “protetto” delle procedure concorsuali.

Il D.L. n. 118/2021 introduce quindi una misura certamente esorbitante, che deforma l'attuale equilibrio del sistema di regolazione della crisi d'impresa.

Il D.L. n. 118/2021 interviene, come ho anticipato, anche a prevedere un'ulteriore deroga alla postergazione di cui agli artt. 2467 e 2497 quinquies c.c., ma in tal caso in senso inverso, ossia questa volta a beneficio dell'imprenditore in pre-crisi o crisi che abbia co-promosso la composizione negoziata nel contesto di un gruppo, quando assuma la veste di finanziatore di una società del gruppo medesimo, controllata o sottoposta a comunque controllo.

Statuisce in particolare l'art. 13, comma 9, che “i finanziamenti eseguiti in favore di società controllate oppure sottoposte a comune controllo, in qualsiasi forma pattuiti dopo la presentazione dell'istanza di cui all'art. 2, comma 1, sono esclusi dalla postergazione di cui agli artt. 2467 e 2497-quinquies c.c., sempre che l'imprenditore abbia informato preventivamente l'esperto ai sensi dell'art. 9, comma 2, e che l'esperto, dopo avere segnalato che l'operazione può arrecare pregiudizio ai creditori, non abbia iscritto il proprio dissenso ai sensi dell'articolo 9, comma 4”.

La norma, dunque, come dicevo, attribuisce il beneficio della sterilizzazione della postergazione ad un'impresa controllante che abbia (co-)promosso la composizione negoziata quando assuma la veste di finanziatore infragruppo (il che induce tra l'altro ad escludere che possano fruire dell'esclusione della postergazione i finanziamenti infragruppo erogati da società del gruppo che non abbiano la qualità di controllanti).

Peraltro, anche se la norma si riferisce solo ai finanziamenti infragruppo, ossia erogati a società del medesimo gruppo, non ne deriva che finanziamenti non possano essere erogati anche ad altri soggetti estranei al gruppo, anche se è ragionevole ritenere, per quanto ho già detto, che, trattandosi di atti di straordinaria amministrazione implicitamente pregiudizievoli per i creditori (visto che inciderebbero sull'integrità del patrimonio responsabile in una situazione di crisi), l'esperto segnalerebbe tale carattere iscrivendo la sua valutazione negativa nel registro delle imprese ex art. 9, comma 4, con quello che ne consegue.

Viceversa, i finanziamenti che l'imprenditore controllante intenda erogare ad un'altra società del medesimo gruppo (in corso di composizione negoziata; la norma infatti si riferisce testualmente a quelli erogati “dopo la presentazione dell'istanza di cui all'art. 2, comma 1”), anche “in qualsiasi forma pattuiti” (dunque con un'estensione massima del concetto di “finanziamenti” quanto a forma e contenuto) potrebbero considerarsi giustificati economicamente per le reciproche situazioni di cointeressenza in presenza di vantaggi compensativi per ciascuna società. Tali finanziamenti potrebbero allora considerarsi anche non pregiudizievoli e per tale motivo essere erogati senza negative conseguenze.

Non solo. Se non vengano considerati come pregiudizievoli dall'esperto, potranno appunto godere del beneficio della sterilizzazione della postergazione previsto dall'art. 13, comma 9.

In sostanza, il D.L. n. 118/2021 in qualche misura incentiva tali finanziamenti sul presupposto che nella crisi di gruppo possa risultare utile, e non solo non pregiudizievole, un finanziamento infragruppo, anche quando fosse erogato da una società del gruppo in stato di crisi (crisi che l'ha appunto indotta ad attivare la composizione negoziata).

Tuttavia, tali finanziamenti son pur sempre atti di straordinaria amministrazione e quindi sono soggetti al controllo dell'esperto, solo all'esito positivo del quale potrà scattare il beneficio in esame.

Essi saranno quindi esclusi dalla postergazione solo se e quando l'imprenditore – precisa la norma – abbia informato preventivamente l'esperto, e l'esperto, dopo avere segnalato che l'operazione potrebbe arrecare pregiudizio ai creditori, non abbia iscritto il proprio dissenso nel registro delle imprese.

Qui mi sembra emerga una singolare dissonanza, visto che ai sensi dell'art. 9 l'esperto sarebbe in realtà obbligato ad iscrivere il proprio dissenso quando ravvisi un pregiudizio per i creditori, avendo la semplice discrezionalità di farlo solo quando il pregiudizio attenga alle trattative o alle prospettive di risanamento.

Appare quindi eterodosso che l'art. 13 consideri invece come solo eventuale, e quindi discrezionale, l'iscrizione del dissenso sul finanziamento infragruppo quando esso possa pregiudicare i creditori, e per di più solo in tal caso.

Di fatto, la norma introduce in tal modo, in evidente deroga all'art. 9, un ulteriore vantaggio di carattere eccezionale per l'imprenditore finanziatore in composizione negoziata che faccia parte di un gruppo, creando un'ulteriore disarmonia sistemica all'interno della stessa disciplina della composizione negoziata.

Ad ogni modo, il finanziamento può fruire della esenzione dalla postergazione, come dicevo, solo se non venga iscritto il dissenso dall'esperto.

Va però puntualizzato e rimarcato che il beneficio è comunque circoscritto alla sola inoperatività della postergazione. La precisazione serve per chiarire che, invece, in tal caso D.L. n. 118/2021 non si preoccupa, da un lato, di attribuire la prededuzione al credito di rimborso che sorge in capo all'imprenditore verso la società finanziata, e, dall'altro, nemmeno di eliminare l'obbligo di restituzione del rimborso che intervenisse nell'anno precedente la dichiarazione di fallimento della società finanziata come previsto dal secondo periodo del primo comma dell'art. 2467 c.c.

Se così è, ne deriva che, in caso di fallimento della terza società finanziata, se l'imprenditore-finanziatore non avesse ancora ricevuto il rimborso del finanziamento “anomalo” da lui erogato, la postergazione – ove fossero stati rispettati i requisiti formali di informativa previsti all'art. 13, comma 9 – verrebbe sterilizzata, e quindi il socio potrebbe concorrere paritariamente con gli altri creditori concorsuali (ma, appunto, non in via prededucibile), e, se invece avesse già ricevuto il rimborso nell'anno anteriore al fallimento della società finanziata, sarebbe tenuto a restituire comunque tale rimborso, salvo poi concorrere comunque con gli altri creditori della società fallita per poterlo nuovamente recuperare, ma con la prospettiva di un recupero solo eventuale in moneta fallimentare, trattandosi di un credito solo chirografario.