L'onere di contestazione

Si tratta di una delle questioni più complesse del nostro diritto processuale.

La norma di riferimento è l'art. 115, comma 1, c.p.c. a mente della quale «Salvi i casi previsti dalla legge, il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti o dal pubblico ministero nonché i fatti non specificatamente contestati dalla parte costituita».

L'art. 115 c.p.c., primo comma, non stabilisce entro quale termine la parte sia tenuta a contestare i fatti ex adverso allegati ma prescrive solamente che la contestazione debba essere specifica, del che si ritiene che una generica contestazione delle tesi avversarie non sia sufficiente.

La dottrina e la giurisprudenza hanno, nel tempo, adottato diverse posizioni che si possono così riassumere:

1) La contestazione deve avvenire nella prima difesa utile;

2) La contestazione deve avvenire non più tardi delle memorie istruttorie ex art. 183, comma 6, c.p.c.,

3) La contestazione può avvenire sino alla precisazione delle conclusioni

4) La contestazione può avvenire anche in sede di memorie conclusionali.

Sul punto la giurisprudenza si è da tempo attestata sul principio secondo il quale la contestazione debba avvenire nella prima difesa utile; si veda, ad esempio, Cass. civ. sez. lav., ord., 5 settembre 2018, n. 21675: «Al mutare delle circostanze che hanno comportato la mancata contestazione dei fatti costitutivi del diritto (nella specie, revoca della certificazione INAIL di esposizione ultradecennale all'amianto vincolante per l'INPS) deve essere consentita la possibilità di negazione dei fatti precedentemente non contestati, purché la modifica dell'atteggiamento difensivo avvenga con modalità coerenti con la dinamica processuale del rito del lavoro, per cui, come le sopravvenienze devono essere allegate nella prima occasione processuale utile, anche la conseguente contestazione dovrà essere tempestivamente operata nella prima difesa».

Bisogna, quindi, stabilire, quale sia, a seconda dei casi, la prima difesa utile.

Fra le varie tesi, sopra sinteticamente riassunte, si può ritenere, in aderenza al quesito posto e tenuti fermi i principi giurisprudenziali esposti, che per prima difesa utile si debba intendere, per il convenuto, la comparsa di costituzione e risposta; per l'attore la prima udienza di comparizione oppure, ove vi sia richiesta, la prima memoria ex art. 183, comma 6, c.p.c.

In questo senso sembra esprimersi anche la giurisprudenza di merito: «considerato che la contestazione di cui all'art. 115 c.p.c. non solo deve essere specifica, ma deve comunque intervenire nella prima difesa utile successiva o, secondo altro orientamento, comunque con il deposito della prima memoria ex art. 183, comma 6, c.p.c. in quanto in tale momento si cristallizza definitivamente il thema decidendum». (Trib. Treviso, ord., 30 aprile 2014).

Addirittura, altra pronuncia si spinge oltre: analizzando i diversi orientamenti in materia, aderisce a quello per cui il termine ultimo per la contestazione coinciderebbe con quello prescritto per il deposito della seconda memoria ex art. 183 c.p.c., in quanto proprio con tale memoria è possibile «replicare alle domande ed alle eccezioni» della controparte. (Trib. Milano, 9 luglio 2014, sent., 9 luglio 2014, n. 9081).

Tuttavia tale seconda interpretazione appare non del tutto corretta ove si consideri che la disposizione richiamata dal Tribunale di Milano prevede che entro il secondo termine ex art. 183 c.p.c. ciascuna parte possa replicare alle domande ed eccezioni nuove, o modificate dall'altra parte, pertanto solo in questo caso la contestazione potrà considerarsi tempestiva anche se effettuata con le seconde memorie istruttorie ex art. 183, comma 6, c.p.c.

In conclusione si deve ritenere che con il termine «prima difesa utile» si debba intendere, come detto sopra, per il convenuto, la comparsa di costituzione e risposta; per l'attore la prima udienza di comparizione oppure, ove vi sia richiesta, la prima memoria ex art. 183, comma 6, c.p.c.; in questo secondo caso sarò opportuno, per buona tecnica difensiva, nel richiedere la concessione dei termini ex art. 183, comma 6, c.p.c., da parte dell'attore, riservarsi ogni contestazione con le richieste memorie istruttorie, superandosi, così un eventuale vizio di genericità della contestazione stessa la quale verrà adeguatamente e specificamente svolta con la prima memoria ex art. 183, comma 6, c.p.c.