Composizione negoziata e strumenti di risoluzione della crisi previsti dalla legge fallimentare

Quale rapporto corre tra il nuovo istituto della composizione negoziata della crisi e gli strumenti di risoluzione della crisi previsti dalla Legge Fallimentare?

La L. 147 del 21 ottobre 2021 ha introdotto la “composizione negoziata della crisi”, istituto ritenuto “non concorsuale”, che riflette il “favor” del Legislatore per la risoluzione della crisi di stampo negoziale.

Il rapporto del suddetto nuovo istituto con gli altri strumenti concorsuali previsti dalla legge fallimentare si ricava dall'art. 2 L. 147/2021, secondo cui la composizione negoziata va avviata non solo in presenza dello “stato di crisi” - quale presupposto per l'adozione del concordato preventivo ex art. 160 L.F. o dell'accordo di ristrutturazione ex art. 182 bis L.F. - ma anche anteriormente, ossia quando insorgano “condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che ne rendono probabile la crisi o l'insolvenza”.

In particolare, il termine “probabile” della locuzione mostra che il nuovo istituto può essere adottato, nel corso del declino dell'impresa, quando la crisi o l'insolvenza non si sono ancora realizzate, dunque prima che l'impresa si trovi in “stato di crisi”.

Si noti che, ai sensi dell'art. 15 “L'organo di controllo societario segnala, per iscritto, all'organo amministrativo la sussistenza dei presupposti per la presentazione dell'istanza di cui all'art. 2, comma 1”, a riprova che il tempestivo avvio del percorso negoziale delineato dalla L. 147 sostanzia un obbligo dell'amministratore.

Si deduce quindi che il nuovo istituto va valutato in via prioritaria nell'ambito del “catalogo” degli strumenti a disposizione dell'imprenditore, potendo la composizione essere adottata anche in fase di “pre-crisi”.

Risposto così al quesito, va soggiunto che l'opzione per la composizione negoziata della crisi non è di poco conto o scevra da rischi.

Poiché l'istituto ha natura non concorsuale e il suo avvio non implica l'apertura del concorso anche ai fini dell'azione revocatoria ex art. 67 L.F., nel caso in cui non venga raggiunto uno dei possibili sbocchi risolutivi della crisi stabiliti dalla L. 147 potrebbero sfuggire all'eventuale futura azione del Curatore pagamenti altrimenti revocabili. Si configura pertanto la responsabilità dell'imprenditore che acceda al nuovo istituto senza che sia in partenza “ragionevolmente perseguibile il risanamento dell'impresa” (v. art. 2, comma 1) e, a maggior ragione, ove l'iter prosegua in ragione di un'incompleta o non veridica disclosure offerta all'esperto sulla situazione economico finanziaria dell'impresa, esistente e/o prospettica.

Inoltre, l'esistenza in capo all'impresa debitrice di un assetto amministrativo e contabile adeguato ex art. 2086 c.c. costituisce un presupposto imprescindibile per l'accesso alla composizione negoziata, in particolare ai fini della predisposizione di dati previsionali affidabili, da porre alla base della soluzione della crisi. La natura non concorsuale del rimedio in esame e l'assenza di un intervento giurisdizionale di controllo (salvo misure protettive richieste ex art. 10), dunque, non riducono affatto gli obblighi organizzativi e di natura contabile in capo alla società.

Infine, la scelta in ordine all'opzione per la composizione negoziata della crisi o per le alternative concorsuali va condotta avendo sempre a mente la business judgment rule.

In particolare, l'opportunità di ricorrere all'uno o all'altro dei rimedi va ravvisata in concreto e, in linea generale, questa scelta non è sindacabile, salvo sia macroscopicamente irrazionale: se tuttavia l'opzione per la composizione negoziata riflette il mero scopo di reiterare lo status quo, onde evitare lo spossessamento (pur attenuato) conseguente al concordato o di posporre nel tempo scelte anche più drastiche, allora si ricade nell'abusivo utilizzo di questo nuovo strumento, foriero di responsabilità.