Voto favorevole dell'Agenzia Entrate alla proposta di transazione fiscale di un “debito futuro” e al pagamento degli Enti oltre la moratoria ultrabiennale

Nell'ambito di una proposta e di un piano di concordato preventivo in continuità aziendale ai sensi dell'art. 186 bis l.fall., contenente proposta di transazione fiscale e previdenziale ai sensi dell'art. 182 ter l.fall., il Tribunale di Milano conferma la necessità di modulare il pagamento rateale dei debiti oggetto di transazione fiscale e previdenziale al fine di garantire il rispetto delle cause legittime di prelazione (absolute priority rule) e ritiene validi i criteri di calcolo proposti dalla società ricorrente per la determinazione del “sacrificio” ai fini dell'ammissione al voto dell'Agenzia delle Entrate e dell'Inps (moratoria ultrabiennale).

L'Agenzia delle Entrate esprime il proprio voto favorevole sulla proposta concordataria contenente anche “debiti futuri”.

Una società operante nel settore della nautica presenta a gennaio 2020 domanda di concordato preventivo in continuità avanti al Tribunale di Milano, con proposta di transazione fiscale e previdenziale ai sensi dell'art. 182 ter l.fall.

La proposta concordataria si fonda sulla prosecuzione in continuità diretta di un ramo d'azienda e sulla prosecuzione in continuità indiretta di un secondo ramo d'azienda.

La proposta concordataria viene omologata con decreto dell'ottobre 2021.

È di interesse rilevare che - nell'ambito delle integrazioni e dei chiarimenti forniti dalla società a seguito della concessione del termine di cui all' art. 162, comma 1, l.fall. e, dunque, in fase di ammissione alla procedura - il Tribunale di Milano abbia fatto chiarezza su alcuni aspetti di notevole rilievo in tema di transazione fiscale e previdenziale ex art. 182 ter l.fall.

Il Tribunale conferma che, nell'ambito di una proposta e di un piano concordatario in continuità aziendale, la moratoria per il pagamento dei creditori privilegiati ex art. 186 bis, comma 2, lett. c) l.fall. (moratoria con termine annuale al momento in cui era stata presentata la proposta concordataria in oggetto, poi esteso a due anni dall'omologa ad opera del D.L. 118/2021) non riguarda il trattamento dei crediti erariali e previdenziali, per il cui pagamento non è previsto un termine massimo di dilazione: “la ratio di cui all'art. 186 bis, comma 2, lett. c) l.fall. […] si fonda sul fatto che i creditori assistiti da prelazione devono essere pagati immediatamente dopo il decreto di omologa, fatti salvi i tempi tecnici della liquidazione laddove sia prevista la cessione dei beni su cui grava il privilegio. La norma prevede, quindi, una possibile moratoria per il pagamento dei predetti creditori entro un anno dalla omologazione, a meno che il piano non preveda la liquidazione dei beni o diritti sui quali sussista la causa di prelazione.

In tale contesto, si inserisce la disciplina di cui all'art. 182 ter l.fall. in tema di transazione (rectius trattamento dei crediti tributari e contributivi) che non prevede espressamente un termine massimo di dilazione, purché “il piano ne preveda la soddisfazione in misura non inferiore a quella realizzabile, in ragione della collocazione preferenziale, sul ricavato in caso di liquidazione, avuto riguardo al valore di mercato attribuibile ai beni o ai diritti sui quali sussiste la causa di prelazione, indicato nella relazione di un professionista in possesso dei requisiti di cui all'art. 67, comma 3, lett. d”.

La proposta di transazione fiscale e previdenziale collegata alla proposta concordataria prevedeva il pagamento integrale del debito della società, inizialmente mediante n. 48 rate, la prima delle quali decorrente dall'omologa.

Il Tribunale di Milano, con decreto ex art. 162 l.fall., ha chiesto che la società ricorrente apportasse modifiche alla proposta concordataria definitiva, affinché le tempistiche di pagamento rateale dei debiti oggetto di transazione fiscale e previdenziale rispettassero le cause legittime di prelazione, con riguardo al trattamento dei creditori privilegiati antergati.

Più in particolare, il Tribunale – nonostante la proposta prevedesse espressamente il pagamento integrale di tutti i creditori muniti di privilegio generale mobiliare – ha ravvisato una possibile lesione dell'ordine delle cause legittime di prelazione laddove l'Erario e l'Inps, attraverso l'inizio della rateazione subito dopo l'omologa, avessero beneficiato di pagamenti eseguiti prima rispetto ad altri creditori privilegiati, muniti di grado poziore di privilegio.

Ciò, tenuto conto che l'inizio del pagamento rateale, avente durata di 4 anni, era previsto a decorrere dall'omologa, mentre per i creditori privilegiati diversi dall'Erario e dall'Inps era prevista la soddisfazione integrale, ma entro un anno dall'omologa: “Trattasi, quindi, di profili aventi incidenza sulla fattibilità giuridica della proposta di concordato, che, pena l'inammissibilità della stessa, devono essere oggetto di modifica da parte della società proponente (mediante modifica delle transazioni fiscali e previdenziali nella parte in cui prevedono che la rateizzazione inizi un mese dopo l'omologa e quindi prima del soddisfacimento degli altri creditori privilegiati antergati quali dipendenti, fornitori, professionisti, il cui soddisfo è collocato in un'unica soluzione a un anno dalla ipotizzata omologa; l'ordine dei privilegi verrebbe, invero, rispettato solo qualora la rateizzazione iniziasse dopo il pagamento dei suddetti creditori antergati)”.

Il Tribunale di Milano pare dunque confermare l'applicazione del criterio della absolute priority rule, ovvero del pagamento (meglio, nel caso di specie, dell'inizio del pagamento rateale) dei creditori di grado inferiore solo una volta avvenuto l'integrale pagamento dei creditori di grado anteriore, nonostante la proposta preveda, nel suo complesso, nell'orizzonte di piano, il pagamento integrale di tutti i creditori privilegiati.

La società superava il rilievo del Tribunale modificando le proposte di transazione fiscale e previdenziale, prevedendo che la prima rata di pagamento in favore dell'Erario e degli Enti di Previdenza avvenisse decorso un anno dall'omologa e, dunque, dopo il pagamento di tutti gli altri creditori privilegiati; la durata della rateazione veniva inoltre ridotta, consentendo così che la stessa finisse entro il medesimo orizzonte di piano inizialmente stabilito.

Il Tribunale di Milano, con decreto interlocutorio ex art. 162 l.fall., ha evidenziato come nel concordato in continuità “il creditore privilegiato, pagato integralmente ma con dilazione ultra annuale (nella specie pluriennale), dovesse essere “classato” a parte, con esercizio del diritto di voto come da arresti della Suprema Corte di Cassazione (Cfr. Cass. n. 17834/2019 e Cass. n. 11882/2020)”.

Con la citata sentenza della Cass. n. 11882/2020 è stato ritenuto che “sulla base del differenziale tra il valore del credito al momento della presentazione della domanda di concordato e quello al momento del termine della "moratoria" (la cui concreta determinazione deve essere rimessa, come accertamento in fatto, ai giudici del merito) potrà essere calcolato il diritto di voto dei creditori privilegiati dilazionati, con la precisazione, tuttavia, che i criteri per tale determinazione dovranno essere contenuti nel piano concordatario e certificati nella loro effettività e veridicità dal professionista, a pena di inammissibilità della proposta”.

Le concrete modalità di determinazione del credito “al momento del termine della moratoria” suscitavano tuttavia non pochi interrogativi.

Nella sentenza 11882/2020 la Cassazione ha infatti previsto che: “nella misura in cui la moratoria per il soddisfacimento dei creditori privilegiati ecceda il termine di un anno dalla omologazione previsto dalla norma, i creditori privilegiati […] saranno chiamati ad approvare la proposta di concordato, se del caso, previo inserimento in un'apposita classe. […] La norma in esame [n.d.r., art. 186 bis l.fall.] non si esprime expressis verbis sulla possibilità di una moratoria ultrannuale. Si deve tuttavia concludere, per le osservazioni già sopra riportate, nel senso della possibilità di tale previsione nel piano concordatario con continuità aziendale, previa previsione del diritto di voto per i creditori privilegiati “dilazionati” e corresponsione degli interessi (in tal senso, v. anche Sez. 1, Sentenza n. 17834 del 03/07/2019) […] Ebbene, emerge […] come […] la società debitrice avesse proposto […] un piano concordatario con continuità aziendale che prevedeva una dilazione ultrannuale nel pagamento dei creditori privilegiati che deve ritenersi legittima […] qualora accompagnato dalla previsione del diritto di voto e del pagamento degli interessi […]”.

La Cassazione fa poi espressamente richiamo all'art. 86 CCI, sebbene lo stesso non sia ancora entrato in vigore: “Sul punto, soccorre, in parte, il criterio dettato dal legislatore nel nuovo "Codice della crisi di impresa", per come regolato nel D.Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14, art. 86, norma che […] può essere utilizzata anche per la regolamentazione della materia in esame in relazione ai concordati ricadenti sotto l'egida applicativa dell'attuale legge fallimentare, essendo identici i principi regolanti la materia dell'esercizio del diritto di voto da riconoscersi ai creditori privilegiati "dilazionati". Deve, pertanto, ritenersi estraibile dalla norma da ultimo citata il principio di "attualizzazione" dei pagamenti previsti dal piano concordatario, calcolati sul valore alla data di presentazione della domanda di accesso alla procedura concorsuale (come deve risultare dall'attestazione del professionista incaricato), con l'esclusione, tuttavia, del riferimento al tasso di sconto di cui al D.Lgs. 9 ottobre 2002, n. 231, art. 5”.

Tenuto conto dell'esclusione del riferimento al tasso di sconto di cui al D.Lgs. n. 231/2002, nel caso di specie poteva venire in aiuto il “Tasso di Riferimento” (ex “Tasso Ufficiale di Sconto”); tuttavia, alla data di presentazione della proposta concordataria, lo stesso aveva un valore pari a 0,00% (sotto il profilo matematico, l'operazione di attualizzazione di un importo con un tasso pari a 0,00%, restituisce sempre il medesimo importo, svuotando così in concreto di significato l'indicazione della Cassazione).

La società, per trovare una soluzione concreta a tale situazione, ha preso dunque in considerazione il “tasso da applicare per le operazioni di attualizzazione e rivalutazione ai fini della concessione ed erogazione delle agevolazioni in favore delle imprese”, fissato dal Ministero dello Sviluppo Economico, con decreto ministeriale del 20 dicembre 2019, nella misura dello 0,69%.

Tale tasso, decorrente dal 1° gennaio 2020, era in vigore alla data di accesso della ricorrente alla procedura di concordato preventivo ex art. 168 l.fall.

La società ha dunque rappresentato che la scelta di utilizzare tale tasso avrebbe a suo avviso consentito il conteggio, mediante attualizzazione, di importi da ammettere al voto per Agenzia delle Entrate e Inps:

- coerenti con la pronuncia n. 11882/2020 della Suprema Corte;

- in linea con l'art. 86 CCI;

- aderenti ai concreti meccanismi di calcolo indicati nella Relazione Illustrativa al CCI, che con riferimento all'art. 86 CCI così si esprime:

“Per ciò che concerne il concreto meccanismo di calcolo sarà sufficiente effettuare questi passaggi:

1. acquisire il piano dei pagamenti previsti dal piano concordatario al lordo degli interessi legali riconosciuti;
2. operare l'attualizzazione dei flussi su base annuale o mensile in dipendenza del grado di analiticità del piano stesso;
3. determinare l'importo attualizzato e calcolare la differenza fra l'importo sub 1 e quello sub 2.

La differenza così determinata rappresenta la perdita virtuale che il creditore privilegiato subisce a causa della dilazione del pagamento e dunque costituirà l'ammontare del credito per il quale il creditore eserciterà il suo diritto di voto”.

L'importo totale dei debiti verso Agenzia delle Entrate e Inps è stato dunque inserito in un'apposita classe, prevedendo tuttavia che tali Enti fossero ammessi al voto unicamente per la differenza tra il debito erariale e previdenziale alla data di accesso alla procedura di concordato preventivo e l'importo attualizzato secondo i criteri sopra illustrati.

Oltre a ciò, si evidenzia che la Società ha conteggiato, sul debito erariale e previdenziale:

- gli interessi di “preammortamento”, dalla data di accesso alla procedura di concordato preventivo ex art. 168 l.fall., fino alla data in cui è previsto il pagamento della prima rata di dilazione per transazione fiscale ex art. 182 ter l.fall.;

- i totali interessi di dilazione (di cui fanno parte anche quelli di preammortamento), ovvero gli interessi complessivamente stimati sulle rate della transazione fiscale ex art. 182 ter l.fall.

Il tasso utilizzato è il tasso legale - per il combinato disposto degli artt. 169; 54, comma 3; 55 l.fall. e 2749 c.c. - in vigore alla data di accesso della Società alla procedura di concordato preventivo ex art. 168 l.fall.

Il professionista attestatore ha rilasciato apposita attestazione integrativa ex art. 161, comma 3, l.fall. in merito ai criteri utilizzati dalla società per i sopra descritti calcoli.

Il Tribunale di Milano ha ritenuto valido l'iter logico illustrato dalla ricorrente, evidenziando espressamente la propria adesione ai criteri indicati dalla sopra citata sentenza n. 11882/2020 della Corte di Cassazione: “Il Collegio ritiene di accedere alla soluzione espressa dalla Suprema Corte di Cassazione come, da ultimo, ribadita con la pronuncia n. 11882/2020, ove richiamando l'art. 86 CCI, ha disposto che l'esercizio di voto debba riferirsi alla differenza tra il credito complessivo maggiorato degli interessi ed il relativo valore attualizzato dei pagamenti previsti nel piano alla data della presentazione della domanda”.

La società è stata così ammessa alla procedura di concordato preventivo, ex art. 163 l.fall.

Per completezza, si ritiene utile precisare che il Tribunale, nel decreto interlocutorio ex art. 162 l.fall., aveva richiesto alla società di predisporre due ipotesi di calcolo per la determinazione, in concreto, dell'esercizio del diritto di voto: una aderente ai criteri indicati nella sopra citata sentenza della Suprema Corte n. 11882/2020 (ipotesi poi effettivamente adottata nel caso di specie) e un'altra aderente ai criteri indicati dal Tribunale di Firenze nel decreto del 13 novembre 2019, secondo cui l'ammissione al voto riguarderebbe l'intero importo del credito privilegiato oggetto di moratoria ultrannuale.

Il Tribunale di Firenze, nel decreto in questione, aveva infatti ritenuto quanto segue: “Il quadro sistematico di riferimento, in particolare l'art. 177, comma 2, l.fall. parte seconda (rinuncia totale o parziale della prelazione per la parte non coperta da garanzia) e l'art. 177, comma 3, l. fall. (soddisfazione non integrale del credito privilegiato) sembrano infatti ancorare il diritto di voto non tanto alla misura della perdita economica (il voto viene espresso per l'intero credito nominale degradato e non per la parte rimasta insoddisfatta e costituente quindi il sacrificio patrimoniale) quanto a quella parte di credito il cui regime ordinario muta per effetto dell'ammissione del debitore alla procedura concordataria. E in effetti il pagamento oltre l'anno del creditore privilegiato comporta, come sopra accennato, il mutamento dello statuto dell'intero credito, che cambia per effetto del concordato. Per tali motivi, ritiene il Tribunale che i privilegiati debbano votare per l'intero importo del loro credito”.

Si sottolinea come l'Agenzia delle Entrate abbia espresso voto favorevole alla proposta concordataria predisposta dalla società, sancendo così di fatto una adesione ai criteri di calcolo sopra descritti, già ritenuti validi dal Tribunale di Milano.

Il concordato, approvato dai creditori, è stato infine omologato.

Tra i debiti rientranti nel perimetro della transazione fiscale, sono stati annoverati dalla ricorrente alcuni importi che, alla data di presentazione della proposta concordataria, risultavano soltanto “stimati”, ovvero erano certi nell'an, ma non nel quantum, a causa della presenza di una vertenza riguardante alcuni importi di spettanza dei lavoratori dipendenti, sui quali sarebbero maturati debiti fiscali della società.

Merita di essere rilevato che l'Agenzia delle Entrate, sebbene abbia rilevato tale particolare circostanza, abbia ugualmente espresso il proprio voto favorevole sulla domanda di concordato preventivo con la transazione fiscale così come predisposta dalla società. Tale adesione riveste una particolare rilevanza, in quanto con la stessa:

- è stato condiviso l'iter logico tramite il quale la ricorrente è giunta a quantificare gli importi da ammettere al voto per il “sacrificio” dovuto per la moratoria ultrannuale, iter logico condiviso anche dal Tribunale di Milano in sede di ammissione alla procedura;

- è stato condiviso l'impianto generale della proposta concordataria anche se una parte del debito erariale facente parte della transazione fiscale era solo stimato alla data di presentazione della proposta finale e sarebbe stato oggetto di definitiva quantificazione soltanto nel corso dell'esecuzione della proposta.