La linea di confine tra giurisdizione ordinaria ed amministrativa in caso di provvedimenti accertativi della non ottemperanza all'obbligo vaccinale

“Se il ricorso è rivolto contro l'Asl nella veste di ente accertatore della violazione dell'obbligo vaccinale sussiste la giurisdizione del Giudice Amministrativo; sussiste, al contrario, la giurisdizione del Giudice Ordinario solo nel caso in cui l'Ente sia chiamato in giudizio nella sua veste di datore di lavoro, per aver disposto la sospensione dal servizio – con contestuale non debenza dalla retribuzione o altro emolumento”

Sei lavoratori in ambito sanitario hanno convenuto in giudizio le Aziende sociosanitarie liguri nn. 3 e 4 al fine di fare accertare l'illegittimità, l'invalidità o l'inefficacia degli atti di avvio del procedimento e delle conseguenti sospensioni emesse nei loro confronti ex art. 4 D.L. 44/2021, convertito in L. 76/2021. In via subordinata, poi, hanno chiesto rimettere alla Corte Costituzionale questione di legittimità in relazione alla suddetta normativa.

Si è costituita in giudizio solamente Asl 3, eccependo in primo luogo il difetto di giurisdizione del Giudice Ordinario in favore di quello Amministrativo e, in via subordinata, il proprio difetto di legittimazione passiva con riferimento alla posizione di alcuni ricorrenti, non suoi dipendenti, nonché, in ogni caso, il rigetto del ricorso per infondatezza nel merito.

La sentenza in commento affronta la questione, attualissima, del riparto di giurisdizione tra Giudice Ordinario e Giudice Amministrativo nel caso in cui dipendenti soggetti all'obbligo sanitario ex art. 4 D.L. 44/2021, conv. in L. 76/2021, contestino la legittimità della loro sospensione dal lavoro per non essersi sottoposti alla prescritta vaccinazione.

La decisione genovese, rispetto ad altri numerosi precedenti di merito che hanno affermato la giurisdizione ordinaria, si caratterizza per una peculiarità, emersa in causa solo a seguito della costituzione in giudizio dell'Asl 3: i ricorrenti – tutti dipendenti pubblici - non hanno evocato in giudizio Asl 3 e 4 quali loro datrici di lavoro, bensì nella veste di autrici dell'atto di accertamento, posto a monte degli effetti di cui al comma 6 dell'art. 4 D.L. 44/2021 (sospensione dal servizio e dalla retribuzione). A ben vedere, infatti, solo due dei sei ricorrenti sono dipendenti di una delle Aziende evocate in giudizio, essendo i restanti dipendenti di differenti enti sanitari.

Tale circostanza assume rilievo dirimente nel determinare a chi spetti la giurisdizione: laddove, come nel caso di specie, la domanda sia rivolta nei confronti dell'ente accertatore della violazione dell'obbligo, tenuto conto del fatto che lo stesso ente emette atti unilaterali autoritativi, esercitando il potere di attestazione conferito dalla legge a tutela dell'interesse pubblico, la giurisdizione spetta al Giudice Amministrativo.

Laddove, invece, il ricorrente svolga questioni relativamente alle conseguenze della violazione dell'obbligo sul rapporto lavorativo, la giurisdizione spetterà certamente al Giudice Ordinario, ma dovrà essere convenuto in giudizio il proprio datore di lavoro (in quanto l'accertamento Amministrativo avrà effetto sul rapporto lavorativo solo mediante il successivo intervento datoriale) e non già l'ente accertatore, giacché vi sarebbe per quest'ultimo difetto di legittimazione passiva.

Il Tribunale di Genova, in primo luogo, ha affermato come il riparto di giurisdizione vada valutato alla luce del petitum sostanziale dedotto in giudizio e, in secondo luogo, ha richiamato il disposto dell'art. 63 comma 1 del D.Lgs. 165/2001 – cd. TUPI, rammentando come nel pubblico impiego contrattualizzato gli atti del datore pubblico che incidano direttamente sul rapporto abbiano natura paritetica e che, di fronte ad eventuali atti organizzativi, sussiste la giurisdizione del Giudice Ordinario solo se l'azione sia diretta ad accertare non direttamente l'illegittimità dell'atto stesso, bensì l'illegittimità degli effetti che quell'atto produca sulla posizione contrattuale del lavoratore.

Il Giudicante ha evidenziato che, dopo aver qualificato la vaccinazione anti SARS-Co V-2 quale “requisito essenziale” per esercitare le professioni sanitarie e le altre attività di interesse sanitario individuate dalla legge, l'art. 4 del D.L. 44/2021, conv. in L. 76/2021, ha definito un articolato iter procedimentale, che prevede: la trasmissione da parte degli ordini professionali e dei datori di lavoro degli elenchi dei rispettivi iscritti a Regioni e Province autonome (comma 3); la verifica, da parte di questi ultimi, dello stato vaccinale dei soggetti indicati in detti elenchi e la segnalazione alle Aziende sanitarie territorialmente competenti dei nominativi di chi non risulti vaccinato (comma 4); l'invito agli interessati, da parte delle rispettive Asl, a documentare entro cinque giorni l'avvenuta vaccinazione, la sua richiesta oppure l'insussistenza dei presupposti dell'obbligo (comma 5); l'adozione, ad infruttuoso termine scaduto, da parte delle Asl dell'accertamento della violazione dell'obbligo vaccinale (comma 6); la comunicazione, da parte delle predette Asl, al datore di lavoro dell'accertamento stesso (commi 7 e 8); la verifica datoriale in ordine all'adibizione del dipendente non vaccinato a mansioni che non comportino contatti tra persone o rischio di diffusione del contagio e, in caso di impossibilità, disposizione della sospensione dal lavoro e dalla retribuzione sino al completamento del piano vaccinale e, comunque, non oltre il 31.12.2021 (commi 8 e 9).

Facendo applicazione del principio di riparto astrattamente enunciato, il Tribunale ha affermato che sussista la giurisdizione del Giudice Ordinario solamente nelle ipotesi in cui il lavoratore faccia valere il proprio diritto a prestare l'attività e a ricevere la retribuzione nei confronti dell'atto datoriale di sospensione o modifica in conformità all'accertamento effettuato dall'Asl: in buona sostanza, quindi, la giurisdizione ordinaria si radica a fronte di una domanda che faccia questione dell'obbligo per gli effetti che esso riverberi sul rapporto lavorativo.

Dal momento che i ricorrenti, tutti dipendenti pubblici, hanno proposto ricorso convenendo in causa solamente le due Aziende sociosanitarie nella qualità di autrici dell'atto di accertamento di violazione dell'obbligo vaccinale e non nella qualità di datori di lavoro (anche perché ben quattro dei sei istanti risultano dipendenti di altri enti pubblici), tenuto conto che l'accertamento suddetto è un atto unilaterale autoritativo, emesso nell'esercizio del potere di attestazione conferito dalla legge, al fine di tutelare la salute pubblica ed indipendente dal rapporto negoziale che leghi il soggetto interessato ad un datore di lavoro, affidandosi ad una lettura combinata dei commi 6 ed 8 del già menzionato art. 4, si deve concludere per l'assenza di concreti effetti dell'accertamento stesso sul rapporto lavorativo senza la mediazione del datore di lavoro. Infatti, ha osservato il giudicante come l'accertamento Asl, in sé e per sé considerato, non impatti sul rapporto lavorativo, tant'è vero che il datore di lavoro, pur dopo averne avuto comunicazione, deve vagliare l'ipotesi di ricollocare il dipendente prima di sospenderlo.

La lesione del diritto allo svolgimento delle prestazioni dedotte in contratto, pertanto, deriva unicamente dall'atto paritetico posto in essere dal datore di lavoro, con conseguente radicamento della giurisdizione ordinaria, a patto che, appunto, il ricorrente contesti detto atto nei confronti del datore stesso – ciò che non è avvenuto nel caso di specie.

Laddove si censuri l'atto amministrativo di accertamento, invece, la giurisdizione è certamente quella del Giudice Amministrativo, residuando un unico spazio di cognizione del Giudice Ordinario nella marginale ipotesi in cui si lamenti la lesione ai diritti del dipendente come discendenti dalla mancata considerazione da parte dell'Azienda sociosanitaria di una richiesta di una tempestiva richiesta di vaccinazione o della presenza di condizioni che escludano la vigenza dell'obbligo.

Pertanto, essendosi i lavoratori limitati a contestare il potere riconosciuto ad Asl 3 e 4, e non già le conseguenze del suo esercizio sui rispettivi rapporti (anche perché alcuni di loro sono risultati esentati dall'obbligo vaccinale), è evidente che il giudizio verta esclusivamente sul potere conferito ex lege all'Amministrazione sanitaria per regolare il “requisito essenziale” per l'esercizio delle professioni sanitarie e delle attività di interesse sanitario, con conseguente difetto di giurisdizione del Giudice Ordinario in favore di quello Amministrativo.

In ragione di tale rilievo, la questione in ordine alla manifesta fondatezza o meno della prospettata questione di legittimità costituzione è risultata assorbita.

La sentenza in commento fa l'eco a precedenti pronunce emesse nel corso del 2021 in merito alla controversa questione della sospensione dei sanitari dal lavoro, con contestuale privazione della retribuzione, giusta la previsione contenuta nel D.L. 44/2021, conv. in L. 76/2021 e, attualmente, dal più recente (e stringente) D.L. 172/2021, che, in ogni caso, non rileva nella presente causa in quanto norma sopravvenuta.

Prima facie si potrebbe affermare che il Tribunale di Genova sia un unicum nel panorama nazionale, ma, a ben vedere, la stessa conclude in maniera differente rispetto ai precedenti di merito in quanto diverso è il petitum sostanziale: come già evidenziato, infatti, i ricorrenti hanno censurato l'esercizio di un potere autoritativo da parte di un Ente pubblico (accertamento dell'inottemperanza dell'obbligo vaccinale da parte dell'Asl) e non già l'esercizio di un potere paritetico da parte del datore di lavoro (sospensione delle prestazioni e della retribuzione).

Esemplificando, prendendo come riferimento l'iter procedimentale già sintetizzato, si evince come il segmento del procedimento contestato sia quello descritto al comma 6 dell'art. 4 D.L. 44/2021, di esclusiva competenza Asl, implicante, per l'appunto, esercizio di un potere autoritativo e le cui contestazioni sono pacificamente devolute al Giudice Amministrativo e non il segmento di cui ai commi 8 e 9, di competenza datoriale e qualificabile come atti paritetico, come tale conoscibile dal Giudice Ordinario, giusto il disposto dell'art. 63 comma 1 D.Lgs. 165/2001.

L'acuto percorso argomentativo effettuato dal Tribunale di Genova appare del tutto condivisibile, così come appaiono coerenti le critiche mosse a quanto affermato dal Tar Liguria nelle sei pronunce “gemelle” del 18.11.2021, che, a fronte della condivisa affermazione per cui “le conseguenze all'inottemperanza dell'obbligo vaccinale non discendono dall'atto di accertamento ma dai successivi provvedimenti del datore di lavoro e del Consiglio dell'ordine. Tali provvedimenti potrebbero anche, in ipotesi, fare difetto nel caso in cui il sanitario non svolgesse mansioni idonee a renderlo potenziale veicolo di infezione”, ha poi concluso nel senso che, non essendo l'atto di accertamento idoneo a comprimere il fondamentale diritto alla salute, allora tale pieno diritto deve trovare tutela davanti al suo Giudice naturale, vale a dire quello Ordinario.

A ben vedere, però, come rilevato dal Tribunale, se ciò è vero in astratto, non è valevole per il caso di specie, posto che i ricorrenti neppure hanno convenuto in causa i propri datori di lavoro.

Nell'ipotesi concreta, proprio per le peculiarità della vicenda, poi, neppure può trovare applicazione l'ulteriore affermazione del Tar Liguria, secondo cui l'atto di accertamento Asl verrebbe in rilevo quale atto presupposto e, come tale, sarebbe suscettibile di disapplicazione ex art. 63 cd. Tupi ed art. 5 L. 2248/1965 all. E – cd. LAC: nella causa di cui si discute, infatti, i ricorrenti hanno contestato direttamente la legittimità dell'accertamento (anzi, del potere pubblicistico esercitato dall'Asl in forza di una attributiva di detto potere) e non già dell'atto datoriale avente come mero presupposto l'accertamento stesso, cosicché la disapplicazione appare preclusa, proprio perché l'accertamento richiesto al Giudice investe direttamente – e non incidentalmente – l'atto autoritativo.

In senso affermativo della giurisdizione del Giudice Ordinario: Tar Marche, Sez. I, nn. 876, 879, 880 e 881 del 18 dicembre 2021;Tar Toscana, Sez. II, n. 1565 del 26 novembre 2021; Tar Liguria, Sez. I, nn. 983, 984, 985, 986, 987 e 991 del 18 novembre 2021.

In ordine alla manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell'obbligo di vaccinazione contro il virus Sars-CoV-2 per gli esercenti le professioni sanitarie: Cons. Stato, Sez. III, n. 6401 del 2 dicembre 2021; Cons. Stato, Sez. III, n. 7045 del 20 ottobre 2021; Cons. Stato, Sez. II, n. 6790 dell'11 ottobre 2021; Trib. Ravenna, Sez. Civ., ord. del 31 dicembre 2021; Trib. Ivrea, Sez. Civ., ord. n. 2003 del 23 agosto 2021.