Limite di finanziabilità ex art. 38 TUB e teoria della nullità vs. teoria della disapplicazione: rimessione al Primo Presidente della S. Corte

Con l'ordinanza “interlocutoria” n. 4117, pubblicata il 9 febbraio 2022, la Corte di Cassazione, Sez. I, ha rimesso gli atti al Primo Presidente affinché valuti l'eventuale assegnazione alle Sezioni Unite della questione inerente alle conseguenze del superamento del c.d. limite di finanziabilità ai sensi dell'art. 38 TUB.

Sulla questione si sono succedute numerose sentenze della Suprema Corte che, fino al 2017, ritenevano che il superamento di detto limite non comportasse nullità del contratto, bensì la mera disapplicazione dei cc.dd. privilegi fondiari, con automatica conservazione della garanzia ipotecaria; a partire da Cass. 13 luglio 2017, n. 17352, la Cassazione ha rivisitato il predetto orientamento, affermando che la violazione dell'art. 38 TUB determinerebbe la nullità del contratto con “travolgimento” della garanzia ipotecaria, ferma restando la possibilità, su richiesta della parte interessata, di ottenere la conversione del contratto in ordinario mutuo ipotecario al ricorrere dei presupposti ex art. 1424 c.c., con onere della prova a carico del mutuante.

Tale ultimo orientamento ha suscitato perplessità in parte della dottrina e della giurisprudenza di merito, che hanno ritenuto non condivisibile ovvero eccessiva la sanzione della nullità; secondo tale ultimo indirizzo il superamento del limite ex art. 38 TUB determinerebbe esclusivamente la c.d. disapplicazione del regime di favore - rappresentato dai i cc.dd. privilegi processuali - previsto per il credito fondiario (Trib. Milano, 4 novembre 2021; Trib. Roma, 3 febbraio 2021; Trib. Torino, 16 dicembre 2020; contra, Trib. Napoli, 16 novembre 2021).

L'ordinanza interlocutoria conclude affermando che “occorre verificare se la tutela degli interessi in gioco non sia più efficacemente presidiata attraverso un'operazione che, senza necessariamente utilizzare la sanzione della nullità del contratto, si limiti a risolvere la questione attraverso l'utilizzo di una semplice tecnica di natura qualificatoria (…). Sul presupposto del difficile utilizzo della conversione del contratto nullo (…), un percorso effettivamente alternativo potrebbe essere costituito dalla riqualificazione del contratto alla stregua di un mutuo ipotecario ordinario, prescindendo dal nomen iuris adoperato dalle parti e sterilizzandolo delle tutele speciali previste dalla legge, in favore del mutuante, per i finanziamenti fondiari. In tal modo il rispetto del c.d. scarto di garanzia finirebbe per incidere non sul piano della validità del contratto, ma unicamente sulla possibilità di applicare, al programma negoziale posto in essere dalle parti, le peculiari conseguenze ricollegate dalla legge al finanziamento fondiario e dunque sulla possibilità per l'istituto di godere della relativa disciplina di favore”.

Il suggerimento è interessante. Vedremo se sarà colto.