Non è tassabile la riserva in sospensione in assenza di distribuzione ai soci del saldo

Sono Amministratore delegato di una società controllata che ha effettuato una fusione inversa con la propria controllante. A seguito di detta fusione, la società controllata ha utilizzato la riserva in sospensione riferibile alla rivalutazione di un fabbricato per annullare la partecipazione al proprio capitale pervenutale per effetto della fusione inversa realizzata con la controllante. L'Amministrazione finanziaria ha notificato un avviso di accertamento asserendo che detta riserva costituisca un “utilizzo per fini diversi da quelli previsti dalla l. 342/2000 e per le precisazioni fornite dalle Risoluzioni 62/E/2017 e 32/E/2005”, determinando “l'assoggettamento a tassazione della stessa per l'importo costituito dal saldo attivo di rivalutazione aumentato dell'imposta sostitutiva (cfr. Circolare 11/E/2009, art. 13 l. 342/2000 e art. 9, co. 2, d.m. n. 162/2001)”. È corretta la rettifica operata dall'Ufficio?

Si ritiene che vi siano validi motivi per contestare la pretesa dell'Amministrazione.

Le asserzioni dell'Ufficio si basano sulle Risoluzioni dell'Agenzia delle Entrate n. 62/E del 24.05.2017 e n. 32/E del 01.03.2005 (orientamento definitivamente superato, come meglio si dirà in seguito, con la Circolare n. 6/E del 01.03.2022), con le quali sono stati forniti chiarimenti in merito al regime fiscale da applicarsi alle riserve in sospensione di imposta in caso di fusione inversa. In specie, l'Amministrazione aveva asserito la tassazione in virtù del fatto che “ogni utilizzo di tale riserva a fini diversi da quelli previsti dalla norma determina il realizzarsi del presupposto impositivo per la tassazione dello stesso”.

Tale orientamento era stato recentemente ribadito dall'Amministrazione finanziaria con la Bozza di Circolare del 23 novembre 2021 relativa ai chiarimenti in merito alle discipline della rivalutazione e del riallineamento di cui all'art. 110 del D.L. n. 104/2020. Con tale Bozza aveva asserito al § 3.1, che “dal punto di vista fiscale, ogni utilizzo del saldo attivo derivante dalla rivalutazione per fini diversi da quelli previsti dalla norma (i.e. copertura delle perdite e riduzione ex art. 2445 del c.c.) determina il realizzarsi del presupposto impositivo per la tassazione dello stesso (cfr. Risoluzione n. 32/E del 1 marzo 2005). Pertanto, la riserva in questione non può annoverarsi tra le riserve "tassabili solo in caso di distribuzione" di cui all'art. 172, comma 5, del TUIR, essendo ben possibile che il relativo presupposto impositivo si verifichi anche in circostanze diverse dall'attribuzione della riserva in sospensione stessa ai soci (ossia, per utilizzi diversi dalla copertura perdite e senza il rispetto delle formalità indicate nel secondo e terzo comma dell'art. 2445 del c.c.)”.

L'Agenzia delle Entrate ha rettificato il proprio orientamento ribadito anche nella predetta Bozza di Circolare del 23.11.2021, riconoscendo definitivamente con la Circolare n. 6/E del 1 marzo 2022, relativa ai chiarimenti in merito alle discipline della rivalutazione e del riallineamento di cui all'art. 110 del D.L. n. 104/2020, che le riserve di rivalutazione rientrano tra quelle tassabili solo in caso di distribuzione.

L'Agenzia afferma che ciò “si desume avendo riguardo al tenore letterale delle previsioni dell'art. 13 della l. n. 342/2000 che al comma 3 disciplina in maniera espressa, ai fini fiscali, gli effetti impositivi dell'utilizzo della riserva riconoscendo, come detto, rilevanza a tal fine solo al fenomeno di distribuzione della riserva ai soci e/o ai partecipanti”.

Nello specifico, la risposta resa dall'Agenzia delle Entrate con detta Circolare riguarda una società che ha iscritto il saldo attivo derivante dalla rivalutazione in un'apposita riserva del patrimonio netto la quale, sotto il profilo fiscale, risulta in sospensione di imposta (in quanto non affrancata). La società, nel periodo di imposta successivo all'esercizio dell'opzione, ha effettuato un'operazione di fusione dalla quale è emerso un disavanzo.

In proposito, la società ha chiesto di conoscere se la riserva di rivalutazione sia qualificabile come riserva in sospensione di imposta tassabile solo in occasione della sua distribuzione e se la stessa riserva, alla luce di quanto previsto dall'art. 172, comma 5, TUIR, possa essere ricostituita dal momento che, a seguito della fusione, non si genera un avanzo capiente.

L'Agenzia ha subito chiarito come, dal punto di vista fiscale, il vincolo di sospensione di cui all'art. 13 della Legge n. 342/2000, cessi “esclusivamente nel caso in cui il saldo attivo di rivalutazione sia attribuito, anche indirettamente o di fatto, al socio o al partecipante, in assenza dell'affrancamento delle riserve gravate dal predetto vincolo in sospensione d'imposta”.

Pertanto, ai fini impositivi di detta riserva rileva la sua distribuzione, come affermato dalla stessa Agenzia in detta Circolare, secondo cui “conseguentemente, in linea di principio, devono considerarsi fenomeni rilevanti ai fini impositivi gli utilizzi della riserva che sottendono (o da cui consegue), anche indirettamente o di fatto un effetto di sostanziale attribuzione di tali riserve ai soci e/o ai partecipanti”.

Osserva l'Agenzia come “tale conclusione trova conferma nelle previsioni dell'art. 14 della Legge n. 342/2000 a proposito delle riserve di riallineamento, secondo cui si applicano a dette riserve le previsioni del comma 3 dell'articolo 13 e non anche quelle dei commi 1 e 2 della disposizione da ultimo citata (cfr., in tal senso, la circolare n. 18/E del 2006, secondo cui «si applica la disciplina di sospensione d'imposta tipica dei saldi di rivalutazione e la cui allocazione comporta un intervento in sede di formazione ed approvazione del bilancio relativo all'esercizio in cui il riallineamento è operato»)”.

Nel caso di operazione straordinaria, quale è quella di fusione che interessa la società che ha formulato il quesito, l'Agenzia osserva come l'art. 172, comma 5, TUIR preveda, nello specifico, che le riserve «tassabili solo in caso di distribuzione» devono essere ricostituite, nel patrimonio netto dell'avente causa dell'operazione straordinaria, «se e nel limite in cui vi sia avanzo di fusione o aumento di capitale per un ammontare superiore al capitale complessivo delle società partecipanti alla fusione al netto delle quote del capitale di ciascuna di esse già possedute dalla stessa o da altre».

L'Agenzia riconosce come “di conseguenza, tenuto conto che le riserve in esame rientrano tra le riserve tassabili solo in caso di distribuzione (cfr., al riguardo, circolare n. 57/E del 18 giugno 2001) qualora dalla contabilizzazione dell'operazione di fusione non emerga, in capo alla società avente causa, un avanzo, la stessa società avente causa non deve ricostituire le riserve in sospensione d'imposta ad essa attribuite ai sensi del comma 5 dell'art. 172 del TUIR, fermo restando che la mancata ricostituzione di tali riserve, anche per quanto si dirà in seguito, non può comunque conseguire da operazioni in contrasto con la ratio di presidio del vincolo di sospensione d'imposta sulle predette riserve”.

Sono chiari i nuovi principi posti dall'Agenzia:

(i) le riserve in sospensione di imposta sono tassabili solo ed unicamente in caso di distribuzione ai soci o di sostanziale attribuzione di tali riserve ai soci;

(ii) qualora la società sia interessata da una fusione e dalla stessa emerga un disavanzo, non sussistono obblighi di ricostituzione.

L'Amministrazione finanziaria ha, quindi, assunto una nuova impostazione con riferimento alla questione all'utilizzo della riserva in sospensione d'imposta da rivalutazione.

Contrariamente a quanto asserito con le Risoluzioni nn. 62/E/2017 e 32/E/2005, con la Circolare n. 6/E del 01.03.2022 l'Agenzia ha finalmente riconosciuto quanto già si poteva desumere da una lettura del combinato disposto dell'art. 13, comma 3, Legge n. 342/2000 e dell'art. 172, comma 5, TUIR, come innanzi illustrato, vale a dire che il regime di “riserva tassabile solo in caso di distribuzione” non può determinare l'imponibilità di una riserva che, ai sensi del comma 5 dell'art. 172 del TUIR, non deve “per forza” essere ricostituita, a condizione che, nel caso specifico non sia possibile ipotizzare una attribuzione (anche indiretta o di fatto) ai soci.

Ciò posto, nel caso di specie è giuridicamente erronea la ripresa a tassazione, da parte dell'Ufficio, dell'importo costituito dal saldo attivo di rivalutazione del fabbricato aumentato dell'imposta sostitutiva, avuta considerazione del fatto che il sistema normativo (art. 13, comma 3, Legge n. 342 del 2000 ed art. 172, comma 5, TUIR) e la stessa Agenzia delle Entrate (Circolare n. 6/E del 01 marzo 2022) riconoscono come, in caso di fusione (inversa, nella specie), la riserva in sospensione di imposta sia tassabile solo ed unicamente in caso di distribuzione ai soci o solo nel caso di operazioni straordinarie che comporti la loro sostanziale attribuzione ai soci.

Nella fattispecie prospettata non vi è stata alcuna distribuzione (o sostanziale attribuzione) della riserva ai soci, la quale è stata utilizzata dalla società controllante unicamente per effettuare l'annullamento della propria partecipazione pervenuta dalla società controllata per effetto della fusione inversa.

Ma questo utilizzo non costituisce fattispecie al verificarsi della quale la legge e la prassi ricollegano la ripresa a tassazione, prevista solo (e lo si ribadisce) nel caso di distribuzione (o sostanziale attribuzione) del saldo della riserva in sospensione di imposta ai soci.

Per tutto quanto esposto, argomentato ed illustrato, la Società può chiedere l'annullamento della pretesa.