Insinuazione al passivo del credito per attività di consulenza: non va ammessa quando la prestazione è infruttuosa e il professionista ne è consapevole

Il compenso per una prestazione professionale inutile per gli scopi prefissati - ma che fosse ugualmente resa - non va riconosciuto in sede fallimentare: l'attività è infatti esercitata in violazione dei criteri di diligenza che implicano, tra l'altro, la corretta informazione al cliente e il dovere di astenersi per non aggravarne il dissesto.

Con l'ordinanza n. 5131 del 16 febbraio u.s., la Cassazione conferma la pronuncia del giudice di merito che aveva respinto l'opposizione presentata da un professionista nei riguardi della decisione del giudice delegato di non ammettere allo stato passivo il credito maturato per l' attività da questi svolta nei riguardi di una s.p.a. fallita.

Il rigetto era motivato dalla inutilità della prestazione perché diretta al conseguimento di un obiettivo ritenuto irraggiungibile.

Nell specifico, si trattava del compenso per una consulenza avente ad oggetto l'assistenza tecnico-professionale per la prosecuzione della riorganizzazione del gruppo e la creazione di una società holding e di società controllate necessarie per razionalizzare l'assetto societario.

Ebbene, dalla pronuncia risulta che il professionista, pur consapevole che il processo di riorganizzazione non fosse attuabile, aveva comunque reso la propria consulenza con conseguente aumento dei costi a carico dell'impresa e aggravamento del suo dissesto.

Il dovere di diligenza e l'onere della prova - Come si diceva, il giudice di merito, oltre ad aver preliminarmente rilevato l'esiguità della documentazione a supporto dell'opposizione, aveva respinto correttamente la domanda del professionista per violazione del dovere di diligenza che caratterizza tipicamente la prestazione d'opera intellettuale.

Sul punto la Corte Suprema ha precisato infatti che “ nell'adempimento dell'incarico professionale conferitogli, l'obbligo di diligenza da osservare ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 1176, comma 2, e 2236 c.c. impone all'avvocato di assolvere, sia all'atto del conferimento del mandato che nel corso dello svolgimento del rapporto, (anche) ai doveri di sollecitazione, dissuasione ed informazione del cliente, essendo tenuto a rappresentare a quest'ultimo tutte le questioni di fatto e di diritto, comunque insorgenti, ostative al raggiungimento del risultato , o comunque produttive del rischio di effetti dannosi; di richiedergli gli elementi necessari o utili in suo possesso; di sconsigliarlo dall'intraprendere o proseguire un giudizio dall'esito probabilmente sfavorevole”.

In altre parole, la violazione del dovere di diligenza si configura quando il professionista ometta di comunicare al cliente che l'incarico da conferire o conferitogli sia del tutto inutile in considerazione dell'obiettivo posto alla base dello stesso. Se, infatti, difettano i requisiti per la ristrutturazione di un'impresa di cui è imminente la decozione è dovere del professionista astenersi dallo svolgimento dell'attività professionale oltre a quello di procedere all'immediata informazione al proprio cliente.

L'inutilità e l'infruttuosità di una prestazione che viene ugualmente resa comporta per l'impresa un conseguente costo che va a riverberarsi sulle perdite aziendali e crea danno per l'aggravamento del dissesto cui è prossima l'impresa stessa.

Come già evidenziato in altri precedenti della Cassazione (tra gli altri, Cass. n. 19520/2019) il professionista è tenuto al corretto adempimento del proprio incarico professionale e all'obbligo di comunicare al cliente la sua infruttuosità, inutilità o dannosità.

In questa prospettiva, compete al professionista la prova della condotta diligente essendo insufficiente la circostanza che il cliente gli abbia conferito l'incarico e gli abbia rilasciato le procure necessarie per l'esercizio dello ius postulandi “attesa la relativa inidoneità ad obiettivamente ed univocamente deporre per la compiuta informazione in ordine a tutte le circostanze indispensabili per l'assunzione da parte del cliente di una decisione pienamente consapevole sull'opportunità o meno d'iniziare un processo o intervenire in giudizio”.

Del pari, vengono ritenute irrilevanti dalla Corte Suprema la circostanza che l'insolvenza non fosse ancora attuale e il principio per il quale l'opera professionale costituisce una prestazione di mezzi e non di risultato.

Il compenso dell'esperto nella composizione della crisi - La pronuncia n. 5131/2022 va valutata anche in merito al compenso dell' esperto del nuovo istituto della composizione negoziata della crisi d'impresa introdotto dal D.L. 118/2021.

Come si ricorderà, in base all'art. 2, l'imprenditore commerciale o agricolo, sopra e sotto soglia, in condizioni di squilibrio patrimoniale o economico- finanziario che ne rendono probabile la crisi o l'insolvenza, può chiedere al segretario della camera di commercio competente la nomina di un esperto indipendente, quando risulta ragionevolmente perseguibile il risanamento dell'impresa. L'esperto agevola le trattative tra l'imprenditore, i creditori ed eventuali altri soggetti interessati al fine di individuare una soluzione per il superamento delle condizioni prima indicate.

Le possibilità di risanamento vanno continuamente monitorate dall'esperto lungo tutto il percorso negoziale; a tal fine il Decreto Dirigenziale 28 settembre 2021 precisa, infatti, che questi:

- una volta accettato l'incarico convoca senza indugio l'imprenditore per valutare la perseguibilità del risanamento dell'impresa sulla base delle informazioni assunte anche presso l'organo di controllo e di revisione;

- svolge la verifica preliminare di perseguibilità del risanamento anche sulla base del test disponibile in line;

- se ravvisa, diversamente dall'imprenditore, la presenza dello stato di insolvenza ( reversibile),”questo non necessariamente gli impedisce di avviare la composizione negoziata”.

- deve però stimare che vi siano concrete prospettive di risanamento che richiedano, per essere ritenute praticabili, l'apertura delle trattative “perché dovranno essere valutate sulla base dell'effettiva possibilità di accordi con i creditori o di una cessione dell'azienda i cui proventi consentano la sostenibilità del debito”;

- in qualunque momento reputi che non vi siano o siano venute meno le concrete prospettive di risanamento dell'impresa , anche in via indiretta, tramite la cessione dell'azienda o di suoi rami, deve darne notizie all'imprenditore e al segretario generale della camera di commercio competente perché venga disposta l'archiviazione del fascicolo;

- in tal caso, provvede a redigere la relazione finale che inserisce nella Piattaforma Telematica, comunicandola all'imprenditore e trasmettendola, in caso di misure protettive e cautelari, al Tribunale perché quest'ultimo ne dichiari la cessazione degli effetti.

Come evidenziato, l'esperto svolge un'attività soggetta ai canoni di diligenza professionale; va dunque valutata la possibilità che questi erri nel valutare l'esistenza di concrete prospettive di risanamento, inizi e svolga le trattative che non giungono ad una soluzione positiva e che l'imprenditore venga poi dichiarato fallito.

In caso di mancato pagamento del proprio compenso posto a carico di quest'ultimo, potrebbe essere rigettata dal giudice delegato la domanda di insinuazione al passivo fallimentare dell'impresa del credito per il compenso maturato dall'esperto?

Ebbene, la Cassazione con l'ordinanza n. 5131 del 2022 presuppone che il professionista sia consapevole dell'inutilità della prestazione professionale e nonostante ciò la renda ugualmente; questo criterio deve costantemente guidare l'esperto durante il percorso negoziale.

Per evitare conseguenze spiacevoli è opportuno che sistematicamente e minuziosamente documenti l'attività di valutazione delle concrete possibilità di risanamento alla luce delle trattative in essere e concluse, delle informazioni ricevute dall'imprenditore, dall'organo di controllo e dal revisore e dei risultati ottenuti dal test on line ripetuto nel tempo.

L'attività di documentazione così svolta potrà per l'esperto costituire prova della diligenza professionale adottata durante lo svolgimento dell'incarico anche nel caso si trovasse un domani sottoposto ad azione di responsabilità.