La giurisdizione nelle gare a «doppio oggetto» per l’affidamento di servizi pubblici

Una S.r.l. costituita da una Provincia e controllata al 100% dalla stessa allo scopo di gestire le infrastrutture di un centro per il monitoraggio ambientale, citava la Provincia dinanzi al Tribunale per ottenere la condanna al risarcimento dei danni per mancato affidamento dei servizi aggiudicati nel biennio 2012-2013.

L'adito Tribunale ha declinato la giurisdizione in favore del g.a. sul rilievo che la controversia atteneva alla fase tra l'aggiudicazione e la stipula del contratto e doveva pertanto essere devoluta alla giurisdizione esclusiva del g.a.

Il TAR avanti al quale veniva riassunto il giudizio riteneva la giurisdizione del giudice ordinario, sulla base della qualificazione della domanda come relativa al mancato affidamento di servizi nell'ambito di una gara «a doppio oggetto» (ex art. 17 d.lgs. 175/2016) per la selezione del socio privato della S.r.l.

In particolare, il TAR osservava che il mancato affidamento dei servizi doveva integrare un inadempimento già ascrivibile alla fase esecutiva della gara successiva alla stipula del contratto.

Questo perché il contratto conclusivo della procedura non sarebbe stato quello di affidamento del servizio, ma quello che consente l'ingresso del partner privato nella compagine azionaria della società mista.

Poiché a valle di tale contratto di cessione di quote societarie già si colloca l'affidamento del servizio, la conclusione sarebbe quella di doversi qualificare l'affidamento in questione come adempimento del menzionato contratto, da cui la giurisdizione del giudice ordinario.

La S.C. ha dichiarato la giurisdizione del giudice ordinario.

Preliminarmente i giudici hanno evidenziato che la gara di cui si discute, definita dal TAR come «a doppio oggetto», rientra nell'alveo di quelle per la selezione del socio privato nelle società a partecipazione mista, pubblico-privata, di cui all'art. 17 del d.lgs. 175/2016.

Hanno quindi puntualizzato che il concetto insito nella locuzione «a doppio oggetto» è ambiguo, in quanto potrebbe indurre a ritenere esistente un correlato doppio esercizio delle facoltà amministrative, quando invece la procedura di evidenza pubblica ha in tal caso un unico oggetto, che attiene alla individuazione del socio privato.

Invero, nelle fattispecie di cui al citato d.lgs. 175/2016, l'affidamento dei servizi semplicemente (e per espressa disposizione) consegue a tale selezione, essendo basato sulla deliberazione adottata a monte.

Tale aspetto qualificatorio della vicenda è decisivo in vista della giurisdizione ordinaria, poiché induce a considerare, ai fini dell'art. 133, lett. e), c.p.a. che la «procedura di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture», svolta dal soggetto tenuto, nella scelta del contraente o del socio, al rispetto delle regole di evidenza pubblica, si conclude con la selezione.

In altre parole, la fase preliminare, antecedente e prodromica al contratto, inerente alla formazione della volontà e alla scelta del contraente privato in base alle regole della evidenza pubblica, è anticipata nel momento stesso in cui la selezione si realizza con l'individuazione del socio privato.

E l'asse della giurisdizione viene in tal modo scissa dall'adozione, nell'ambito del rapporto, di determinazioni ulteriori della parte pubblica, le quali comunque si collocherebbero nell'alveo di un rapporto ormai paritetico.