Blockchain, smart contract e diritto concorsuale

L'innovazione dell'informatica, e così della intelligenza artificiale, pone anche l'operatore del diritto davanti ad importanti novità e ad altrettanti quesiti da risolvere.

Da un certo tempo, in particolare, anche sulla stampa quotidiana si è diffusa la nozione di blockchain, con la sensazione tuttavia che essa sia dai più percepita, ma non pienamente compresa né sul piano della sua effettività tecnica, né tantomeno sul piano delle sue implicazioni giuridiche.

In particolare, di recente una notizia riportata da un quotidiano finanziario ha costituito lo spunto per la presente riflessione, così da affrontare il tema del blockchain e della sua nozione, da una parte, e quello delle sue consequenziali implicazioni sul piano giuridico e del diritto concorsuale in specie, dall'altra parte. Si tratta per l'esattezza di una vicenda, nella quale un certo soggetto giuridico sarebbe stato finanziato da un consorzio di banche, ponendo a garanzia del finanziamento il proprio magazzino. E fin qui niente di nuovo. Sennonché, poiché il sovvenuto opera nel settore delle materie alimentari deperibili, il magazzino è ovviamente costituito da merce con un turnover assai veloce, e da qui la decisione di costituire in garanzia il magazzino nella forma ormai nota ai più del pegno rotativo.

Ma la chiave di volta dell'operazione, e veniamo così al tema suggestivo per la nostra analisi, è data dall'utilizzo del meccanismo del blockchain al precipuo fine di documentare l'operazione e, soprattutto, di garantire la continua corrispondenza temporale del valore del magazzino al valore del pegno inizialmente costituito in coincidenza con l'erogazione del finanziamento.

In altre parole: si è creata un'operazione di finanziamento garantita da un pegno rotativo ma documentata, e sul piano negoziale garantita quanto alla sua effettività e attendibilità dal predetto meccanismo del blockchain.

Comprendere quindi di cosa si tratti e quali siano gli impatti per il concorsualista diventa quesito fondamentale. Quando si apre una procedura concorsuale in senso lato, caratterizzata cioè dalla vera e propria insolvenza o invece da una semplice crisi suscettibile di trasformarsi in insolvenza o comunque non meramente transitoria, ebbene in tutti questi casi le operazioni giuridiche, i negozi, posti in essere vengono apprezzati, se essi non hanno esaurito i loro effetti prima del concorso (vertendosi altrimenti in ipotesi diversa, costituita dalla mera partecipazione al concorso secondo i principi della par condicio e della sua misura) secondo i canoni fondamentali della data certa, cioè della loro opponibilità alla procedura medesima; e, per i contratti che non abbiano avuto un inizio di esecuzione in ordine alle loro prestazioni caratteristiche, e quindi siano definibili pendenti ai sensi dell'art. 72 l.fall., in ragione degli effetti che sono suscettibili di produrre in ragione del subentro, ovvero della decisione di non subentrare assunta dagli organi della procedura.

Ora, focalizzato il sistema secondo le nozioni appena richiamate, emerge con evidenza come la documentazione di un negozio o di un fatto giuridico, attraverso quella che viene oggi definita tecnologia del blockchain, costituisca un dato assolutamente sensibile e non indifferente per l'operatore del diritto.

Volendone dare una rappresentazione descrittiva, per blockchain si intende una tecnologia basata su una rete hardware alla quale viene applicato un particolare software e particolari algoritmi con una finalità essenzialmente di documentazione di fatti o negozi giuridici, in modalità tale che essi vengano sottratti ad una agevole contraffazione.

Il blockchain si ripropone quindi, quale modalità tecnologica, di offrirsi come tecnologia capace di una documentazione non alterabile, ponendosi secondo questa premessa su di un livello di sicurezza assolutamente non paragonabile a quella ricollegabile ad una documentazione del negozio o fatto giuridico meramente cartacea.

Comunque sia, grazie alla interazione del software e degli algoritmi è possibile gestire ed aggiornare in modo univoco e sicuro un registro di dati, un database, in modo aperto, condiviso e distribuito, prescindendo completamente da un centro di controllo e di verifica unico e centralizzato. Si pensi, a quest'ultimo proposito, all'atto pubblico redatto dal notaio, che gode per l'appunto della fede pubblica (la più alta) e certamente può essere qualificato come un controllo qualitativo unico e centralizzato.

Ora, grazie a tale tecnologia ogni nodo blockchain è abilitato ad inserire nel registro/database nuovi dati in modo aperto, trasparente e visibile a tutti gli altri nodi (cioè a tutti i partecipanti al sistema), in maniera analoga a quanto avviene quando si elabori un testo in condivisione nell'ambito di un cloud: ma con la fondamentale precisazione che, diversamente da un cloud, in questo caso i nodi (e quindi i partecipanti al sistema o registro, come forse meglio dovrebbe chiamarlo il giurista) non possono mettere in discussione gli inserimenti effettuati dagli altri.

In altre parole: quello che viene documentato grazie alla tecnologia blockchain resta ed è inalterabile una volta che il dato sia stato inserito senza possibilità di una alterazione unilaterale.

Volendo sintetizzare, ma anche volendo qualificare le peculiarità della tecnologia blockchain ai fini di un più agevole consumo da parte del giurista, potremmo dire che essa si contraddistingue per i seguenti, essenziali aspetti:

a)la decentralizzazione, nel senso che il database/registro è distribuito sui vari nodi, così da aumentarne la sicurezza e la capacità di resistere ad eventuali attacchi informatici;

b) la tracciabilità, nel senso che ogni elemento, ogni informazione, è sempre tracciabile, con conseguente possibilità di risalire alla sua esatta provenienza, cioè a chi e a quando l'ha inserita.

c) la disintermediazione, nel senso che la piattaforma è intrinsecamente in grado di gestire i processi senza necessità di un ente centrale che funga da controllore, come ad esempio una banca dati centrale;

d) la trasparenza e verificabilità, nel senso che ogni partecipante a quel determinato blockchain è in grado di vedere in tempo reale e verificare gli inserimenti altrui;

e) la immutabilità del registro, nel senso che, una volta inseriti i dati non possono essere modificati, a meno che ciò sia consentito dalle regole di funzionamento della specifica rete blockchain, il che significa che tutti i partecipanti vi hanno preventivamente consentito;

f) la programmabilità di azioni/eventi, nel senso di possibilità di programmare lo svolgimento di particolari azioni al verificarsi di determinate condizioni preimpostate.

In questo modo si sono evidenziate le caratteristiche principali del blockchain come tecnologia informatica e, agli occhi del giurista, la sintesi rilevante che ne esce è una sola: l'attitudine del blockchain a documentare con elevatissimo grado di attendibilità tanto un negozio giuridico quanto un fatto giuridico con la conseguenza che questa documentazione attendibile e preaccettata determina in automatico, senza che siano possibili contestazioni o si rendano necessari decisioni e tempi morti al riguardo, tutta una serie di automatismi. Si pensi al verificarsi di talune condizioni contrattuali, alle quali corrispondano l'esigibilità di prestazioni o un riallineamento dei prezzi inizialmente previsti delle stesse prestazioni.

La tecnologia del blockchain è in particolare idonea a garantire il funzionamento sicuro dei cosìddetti, e per la verità conosciuti da vari decenni nel nostro sistema, smart contract cioè di quei contratti che vengono definiti in gergo anglosassone come “contractual type arrangement”: vale a dire un insieme di clausole contrattuali tradotte in software o prodotti informatici che possiedono la caratteristica di eseguirsi automaticamente sulla base di determinate condizioni fissate dalle parti e accertate dal software.

Si è detto che si tratta in realtà di un fenomeno conosciuto da tempo perché, fin dagli anni '70 ad esempio, con particolare riguardo alle licenze d'uso dei programmi software lo smart contract si era imposto. Vero è infatti che, stipulato il contratto di licenza, la fruibilità del software licenziato coincideva con il pagamento. Ed in particolare il pagamento realizzava la condizione, per la quale il software diventava in automatico operativo, così come il mancato pagamento ne inibiva la fruizione. Con il passare degli anni il tema dello smart contract ha naturalmente coperto una latitudine più vasta e, in tempi più recenti, è stato raccolto dalle compagnie di assicurazione che, in particolare nel settore RC auto, hanno proposto alla propria clientela una riduzione del premio pagato a fronte della accettazione di un box (la scatola nera) da installarsi sull'auto. In questo modo, il profilo comportamentale dell'automobilista (non rispetto delle regole, dei limiti e altro) si traduce in automatico, secondo i canoni contrattuali preaccettati, in un riallineamento del premio pagato. In altre parole, stipulato il contratto assicurativo la peculiarità dello smart contract si traduce, in questo caso, nella immediata risposta/riallineamento delle condizioni contrattuali a fronte della inadempienza di una parte (in questo caso del solo automobilista).

La tecnologia del blockchain favorisce dunque anche l'espandersi del fenomeno dello smart contract ma, anzitutto e agli occhi del concorsualista, tale tecnologia contiene una precipua capacità di documentazione, di negozi e fatti giuridici, la cui valenza deve essere apprezzata, ad esempio, quando si apre la vicenda concorsuale.

Nel nostro ordinamento, il fenomeno del blockchain e dello smart contract ha ricevuto, ancorché in tempi recenti, una cornice normativa della quale vale la pena dare conto.

Sia per quanto riguarda blockchain, sia per quanto concerne gli smart contract, il panorama normativo di riferimento nel nostro ordinamento interno si fonda e coincide largamente (con qualche aggiunta, della quale si riferirà) con il D. L. 14 dicembre 2018 n. 135, così come convertito dalla Legge 19 febbraio 2019 n. 12.

È la legge di conversione, infatti ad aver introdotto con l'art. 8-ter, specifiche misure in ordine a “Tecnologie basate su registri distribuiti e smart contract”; di tale norma, si dovrà dunque trattare di seguito.

Il 1° comma di tale disposizione, così, prevede che “Si definiscono «tecnologie basate su registri distribuiti» le tecnologie e i protocolli informatici che usano un registro condiviso, distribuito, replicabile, accessibile simultaneamente, architetturalmente decentralizzato su basi crittografiche, tali da consentire la registrazione, la convalida, l'aggiornamento e l'archiviazione di dati sia in chiaro che ulteriormente protetti da crittografia verificabili da ciascun partecipante, non alterabili e non modificabili”.

Leggendo la norma, si nota piuttosto agevolmente che il dato legale e normativo non solo ha preso atto della esistenza di blockchain ma ha tradotto le sue caratteristiche tecnologiche in definizione legale del medesimo fenomeno.

Ma non è tutto, poiché detta presa d'atto è funzionale ad un ulteriore obbiettivo: il recepimento nel diritto positivo degli smart contract. Il comma 2 della norma in esame, infatti, precisa che “Si definisce «smart contract» un programma per elaboratore che opera su tecnologie basate su registri distribuiti (quindi basate proprio su blockchain) e la cui esecuzione vincola automaticamente due o più parti sulla base di effetti predefiniti dalle stesse”.

È evidente, dunque, che il legislatore, prendendo atto, sotto il profilo normativo di blockchain, assorbendone la definizione elaborata dai tecnologi, ha introdotto nel panorama giuridico questa tecnologia, come passaggio necessario all'ulteriore recepimento degli smart contract, da considerarsi il vero obbiettivo della norma.

La disposizione in commento, tuttavia, non si limita a recepire gli smart contract nel nostro ordinamento giuridico; essa, infatti, precisa inoltre che “Gli smart contract soddisfano il requisito della forma scritta previa identificazione informatica delle parti interessate, attraverso un processo avente i requisiti fissati dall'Agenzia per l'Italia digitale con linee guida da adottare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto”.

Dunque, al fine di essere equiparati a negozi forniti di forma scritta, gli smart contract, ai sensi della norma, devono essere stipulati da parti munite di identificazione informatica mediante una procedura coerente con le linee guida redatte dall'AGID (Agenzia per L'Italia digitale): linee guida secondo le quali, le parti dotate di identificazione informatica coincidono con le persone giuridiche che hanno ottenuto le credenziali SPID ad esse riservate.

Dal materiale pubblicato on line presso il sito web dell'AGID, infatti, si legge: “Con il termine “riconoscimento”, si intende la certezza incontrovertibile dell'associazione a “una persona fisica, ad una persona giuridica o anche ad una persona fisica che rappresenta la persona giuridica”, appartenenti all'Unione o comunque identificati con sufficiente ragionevolezza mediante uno dei regimi di identificazione elettronica riconosciuti dalla Commissione europea inseriti nell'elenco pubblico dei regimi notificati ai sensi e per gli effetti dell'art. 9 del regolamento (Regolamento n. 910 Del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 23 luglio 2014, in materia di identificazione elettronica e di servizi fiduciari per le transazioni elettroniche, anche conosciuto come Regolamento eIDAS)…In materia di autenticazione elettronica, oltre ai canali di accesso attraverso le Carte di identificazione elettronica (come TS-CNS o la Carta di Identità elettronica), è stato avviato e realizzato in Italia il progetto Sistema Pubblico di Identità Digitale (SPID) che nasce con ambizioni europee ai fini del mutuo riconoscimento dei sistemi di autenticazione comunitari”.

Alla luce della normativa appena esposta, pertanto, gli smart contract sono equiparati a negozi dotati di forma scritta ogni qualvolta essi siano stipulati da e tra parti dotate di credenziali SPID.

L'art. 8-ter della Legge 19 febbraio 2019 n. 12 prende in considerazione anche l'aspetto della certezza della data degli smart contract ai fini della loro opponibilità ai terzi. In tale prospettiva, la norma precisa che “La memorizzazione di un documento informatico attraverso l'uso di tecnologie basate su registri distribuiti produce gli effetti giuridici della validazione temporale elettronica di cui all'articolo 41 del regolamento (UE) n. 910/2014 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 luglio 2014” (come detto sopra, altresì conosciuto come Regolamento eIDAS), con la precisazione, che anche in questo caso, all'AGID competeva la redazione delle relative linee guida entro i successivi 90 giorni dalla entrata in vigore della medesima Legge di conversione.

Per comprendere il significato di tale disposizione è necessario dunque tornare al Regolamento eIDAS, ed in particolare all'art. n. 41 del medesimo, disciplinante, appunto, gli effetti giuridici della “validazione temporale elettronica” negli Stati membri.

A mente di tale norma, “1. Alla validazione temporanea elettronica non possono essere negati gli effetti giuridici e l'ammissibilità come prova in procedimenti giudiziali per il solo motivo della sua forma elettronica o perché non soddisfa i requisiti della validazione temporanea elettronica qualificata.

2. Una validazione temporale elettronica qualificata gode della presunzione di accuratezza della data e dell'ora che indica e di integrità dei dati ai quali tale data ed ora sono associate.

3. Una validazione temporale elettronica rilasciata in uno Stato membro è riconosciuta quale validazione temporale elettronica qualificata in tutti gli Stati membri”.

La norma, dunque, prevede 2 livelli di marcatura temporale elettronica:

-un livello base (comma 1) al quale riconosce gli effetti giuridici di un documento cartaceo munito di data, ivi compresa l'ammissibilità come prova in ambito giudiziale della medesima marcatura temporale;

-un livello qualificato (comma 2), disciplinato ulteriormente dal successivo art. n. 42. (che ne elenca i requisiti), al quale sono connessi la certezza della data e l'opponibilità ai terzi della stessa.

Anche se la ricostruzione del quadro normativo non è semplicissima, dalla sua lettura appare chiaro che gli smart contract dotati di marcatura elettronica qualificata ai sensi dell'art. n. 42 del Regolamento eIDAS possono essere ritenuti a tutti gli effetti muniti di data certa opponibile ai terzi; come del resto affermato anche da AGID laddove nella sezione piattaforme del sito web istituzionale precisa che “La validazione temporale elettronica dà luogo a una presunzione legale relativa alla certezza della data e dell'ora”.

Ricostruito il fenomeno con un minimo di chiarezza, appare evidente che la soglia tecnologica ora disponibile apre nuovi scenari di indagine sia per il giudice, sia per il legale, ogniqualvolta un negozio giuridico sia “documentato” secondo lo schema del blockchain. Per valutare della data certa, e quindi della opponibilità alla massa dei creditori ex art. 45 l.fall; e parimenti per valutare della natura pendente di un contratto, dove rilevante è il non esaurimento ante concorso di una prestazione caratteristica; per valutare tutto ciò sarà inevitabile l'esame dello schema di blockchain prefigurato dai contraenti e quindi la lettura della scansione temporale degli eventi giuridicamente rilevanti.

Si tratta di una operazione non tanto interpretativa (siccome non discrezionale), quanto piuttosto ricostruttiva alla luce delle norme sopra richiamate, e ricostruttiva della data del fatto giuridico rilevante per le sue conseguenze.

E tornando al caso concreto che ha ispirato queste riflessioni, il registro documentato mediante blockchain darà certezza della consistenza del magazzino dato in pegno.

Quanto invece all'ipotesi dello smart contact, che dalla tecnologia del blockchain può trarne ulteriore sviluppo, si tratterà per l'interprete di valutare, alla luce delle norme ricordate, quale sia il grado di attendibilità e opponibilità del negozio/fatto giuridico, distinguendo appunto secondo che si tratti di validazione temporanea elettronica qualificata o non: cioè di validazione di primo o di secondo livello.