Omologazione forzosa delle soluzioni concordate della crisi: l'anticipazione dell'art. 48, c. 5, CCI nella legge fallimentare

La domanda di omologazione di soluzioni concordate della crisi d'impresa può essere accolta dal tribunale anche nel caso di espresso rifiuto dell'amministrazione finanziaria quando l'adesione risulti decisiva ai fini delle maggioranze fissate dalla legge e per l'amministrazione la proposta risulti più vantaggiosa della soluzione liquidatoria, anche sulla base della valutazione di convenienza compiuta dalla relazione dell'attestatore.

Le due decisioni del Tribunale di Palermo in commento recepiscono la tesi più estensiva, che ammette l'applicazione del cram down fiscale e previdenzialeanche ai casi di espresso rifiuto dell'amministrazione finanziaria di aderire a soluzioni concordate della crisi d'impresa.

Con decreto del 16 settembre 2021 il tribunale accoglie la domanda di una s.r.l. volta all'omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti sottoscritto con i creditori rappresentanti il 32% della propria situazione debitoria, al quale l'Agenzia delle Entrate, titolare di crediti pari al 29% del totale, aveva manifestato di non voler aderire. I giudici passano in esame le motivazioni del rifiuto dell'Erario in rapporto al contenuto dell'accordo ex art. 182 bis l.fall., della proposta transattiva ex art. 182ter l.fall. e della relazione del professionista asseveratore. Dall'analisi il collegio reputa fondata l'attendibilità del Piano proposto dalla società, valutandolo, quindi, maggiormente satisfattivo per l'Erario rispetto ad altro scenario che non preveda la continuità aziendale. Pertanto, il rifiuto di aderirvi viene giudicato ingiustificato e, accertati i presupposti ex artt. 182 bis ss. l.fall., il tribunale omologa l'accordo forzosamente.

Nella pronuncia del 6 ottobre 2021 la corte palermitana veniva adita da una s.r.l. per pronunciarsi su una domanda di omologazione di un concordato preventivo contro cui aveva votato l'amministrazione finanziaria, titolare del 42,85% dell'esposizione della società, ma a cui erano favorevoli i creditori che rappresentavano il 23,61% dei debiti complessivi. Considerando determinante l'adesione dell'Agenzia dell'Entrate per il raggiungimento delle maggioranze di cui all'art. 177 l.fall., i giudici procedono a vagliare le ragioni del suo diniego confrontandole con quelle alla base della relazione dell'attestatore della soluzione concordataria. Similmente al primo caso, riscontrando l'assenza di soluzioni più vantaggiose, la corte si rimette alle conclusioni della relazione e, sussunta la fattispecie nell'art. 180 l.fall., accoglie l'istanza ritenendo insoddisfatto l'onere in capo alla P.A. di motivare il rifiuto della proposta transattiva.

Il legislatore dell'emergenza, con l'art. 3, comma 1-bis, lett. b), D.L. 7 ottobre 2020, n. 125, convertito in L. 27 novembre 2020, n. 159, ha introdotto con anticipo il c.d. “cram down fiscale e previdenziale” previsto all'art. 48, comma 5, D.Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14 (recante il nuovo Codice della crisi di impresa e dell'insolvenza, CCII), come sostituito dall'art. 7, comma 7, lett. d), D.Lgs. 26 ottobre 2020, n. 147. Tale istituto, come risulta dalla Relazione Illustrativa al D. Lgs. 14/2019, è ideato al fine di superare le ingiustificate resistenze dell'Erario alle soluzioni concordate della crisi d'impresa, spesso registrate nella prassi, che si manifestano o con gli eccessivi tempi di risposta alle proposte o con il loro rifiuto ingiustificato.

Oggi, le formule di entrambi gli artt. 180, comma 4, e 182-bis, comma 4, l.fall., relativi rispettivamente al concordato preventivo e all'accordo di ristrutturazione dei debiti, prevedono che il tribunale possa omologare anche in mancanza di adesione da parte dell'amministrazione, quando:

• l'adesione è determinante ai fini del raggiungimento delle maggioranze di cui all'art. 177 l.fall., nel caso di concordato preventivo, ovvero di cui all'art. 182bis l.fall. per l'accordo di ristrutturazione;
• anche sulla base delle risultanze della relazione del professionista, la proposta di soddisfacimento è conveniente per l'amministrazione rispetto all'alternativa liquidatoria.

In principio, però, il tenore letterale delle summenzionate norme differiva.

L'art.180 l.fall. riportava l'espressione “anche in mancanza di voto dell'amministrazione finanziaria” e non “in mancanza di adesione” come all'art. 182-bis l. fall. Questa differenza testuale ha condotto dottrina e giurisprudenza a domandarsi se l'istituto fosse applicabile nei casi di espresso voto contrario dell'amministrazione finanziaria. Sono sorte così diverse posizioni:

• una restrittiva che escludeva in toto il potere di omologazione sia del concordato preventivo che degli accordi di ristrutturazione nei casi di rifiuto dell'Erario;
• una estensiva che, invece, l'ammetteva in entrambe le ipotesi;
• una intermedia che l'accettava, ma limitatamente alla mancata adesioneall'accordo di ristrutturazione dei debiti.

Il primo indirizzo, minoritario, escludeva che il tribunale potesse omologare le soluzioni concordate nei casi di manifesto rifiuto della P.A. Secondo i suoi sostenitori avrebbe corroborato questa posizione la circ. 29 dicembre 2020 n. 34/E dell'Agenzia delle Entrate, nella parte in cui chiariva che “l'eventuale diniego da parte dell'Ufficio dovrà necessariamente essere corredato da una puntuale motivazione, idonea a confutare analiticamente (…) le argomentazioni e le conclusioni del Commissario medesimo”. Il potere di intervento del giudice sarebbe quindi stato limitato all'inerzia dell'amministrazione finanziaria. Una tale conclusione figurerebbe altresì dal considerando 64 Dir. Insolvency UE/2019/1023, che consente agli Stati membri di “decidere come comportarsi con i creditori che hanno ricevuto correttamente la notifica ma che non hanno partecipato alle procedure”, senza includervi l'ipotesi di espresso diniego. Preme rilevare che una recente pronuncia del Tribunale di Bari ha fatto proprie queste posizioni escludendo che il giudice possa sostituirsi nella valutazione della prosecuzione della procedura concorsuale alla P.A., ove quest'ultima abbia già rifiutato di aderire al concordato preventivo.

La tesi maggiormente condivisa, accolta anche dai giudici palermitani, si fonda sui principi costituzionali di tutela del contribuente e di buon andamento della P.A. Questa posizione è confortata dall'ordinanza della Cass., sez. un. 25 marzo 2021, n. 8504, confermata dalla recente Cass., sez. un., 22 novembre 2021 n. 35954, e dalla relazione accompagnatoria al D.L. 24 agosto 2021, n. 118. Come statuiscono i giudici nella pronuncia del 16 settembre 2021 in commento: “Secondo le SS.UU. la ratio della nuova transazione va infatti ricercata non solo nell'interesse fiscale bensì nell'interesse concorsuale che rappresenta la ragione fondativa delle procedure concorsuali, sempre più finalizzate alla conservazione dei valori aziendali. Pertanto, nella prospettiva di equilibrare i due interessi, la discrezionalità riconosciuta all'amministrazione finanziaria è bilanciata dal potere di riformare il rigetto della proposta transattiva assegnato al Giudice ordinario fallimentare”.

Alla base dell'indirizzo estensivo risiede l'idea che il CCII e il D.L. 125/2020 discendano da un'unica voluntas legis: superare le ostruzioni derivanti dall'atteggiamento dei funzionari dell'amministrazione finanziaria che, per lo più temendo i rischi di incorrere in responsabilità erariale, tendono sovente a rigettare le soluzioni concordate pure ove convenienti all'amministrazione pubblica. A dirimere ogni dubbio è stato il più recente D.L. 118/2021, il quale, con riguardo al concordato preventivo, ha adeguato il disposto dell'art. 180 l.fall. a quello dell'art. 48 CCII, modificando l'espressione “mancanza di voto” in quella di “mancanza di adesione”, così confermando l'intenzione del legislatore italiano di favorire, ove possibile, soluzioni alternative ai procedimenti liquidatori. Inoltre, la tesi estensiva non contrasterebbe neppure con la Dir. Insolvency UE/2019/1023 non violando le regole di attribuzione ai creditori del patrimonio del debitore poiché, come prevede l'art. 11, par. 1, lett. c, Dir. UE/2019/1023, “assicura che le classi di voto dissenzienti di creditori interessati ricevano un trattamento almeno tanto favorevole quanto quello delle altre classi dello stesso rango e più favorevole di quello delle classi inferiori”.

Dai passaggi argomentativi che condividono le due pronunce si evince la crescente tendenza dell'ordinamento ad incentivare l'impego di strumenti differenti dalla liquidazione che puntino alla continuità aziendale. In entrambi gli arresti appaiono cruciali due elementi: la relazione accompagnatoria del D.L. 118/2021 e la sentenza Cass., sez. un. 25 marzo 2021, n. 8504. Come illustrato nel breve excursus che precede, la succitata relazione, come evidenziato dai giudici di Palermo, non lascia più dubbi sull'intenzione del legislatore, precisando che “per “mancanza di adesione” deve intendersi, nel concordato preventivo, anche la mancanza di adesione dovuta all'espressione di un voto negativo” potendo “il tribunale omologare forzosamente la transazione fiscale e contributiva anche a seguito del rigetto della relativa proposta manifestato attraverso il voto contrario”.Interpretazione che, per identità di formule, si applica pacificamente anche all'art. 182-bis l.fall.

La conclusione, poi, risulta suffragata dall'anzidetta ordinanza dei Supremi Giudici che sancisce “la prevalenza, con riferimento all'istituto in esame, dell'interesse concorsuale su quello tributario, senza che assuma rilievo, invece, la natura giuridica delle obbligazioni oggetto dei menzionati crediti”. Entrambe le decisioni in commento concludono che “l'amministrazione finanziaria, infatti, nell'ambito della transazione fiscale dispone di una “discrezionalità per così dire ‘vincolata' al maggior soddisfacimento e alla convenienza tra i due termini di comparazione, il cui concreto esercizio - nelle intenzioni del Legislatore - soggiace sistematicamente al sindacato del giudice ordinario fallimentare”.

Dall'analisi delle pronunce palermitane si deduce che gli artt. 180 e 182-bis l.fall. possono intendersi attribuire al giudice il potere-dovere di sostituirsi nella valutazione del proseguimento della procedura concorsuale alla P.A. creditrice, quand'anche questa abbia manifestato di non volere aderire a soluzioni concordate della crisi, ove la sua adesione risulti determinante ai fini delle maggioranze previste dalla legge e la proposta compositiva della crisi risulti più conveniente dell'alternativa liquidatoria. L'esame del giudice deve vertere sui motivi a fondamento del dissenso opposto dall'Ente impositore al raggiungimento dell'accordo, che devono essere vagliati alla luce del criterio di “proportionality” ovvero della “discrezionalità vincolata”, derivandone che gli atti di diniego privi di motivazione potranno essere disapplicati dal tribunale neutralizzandone l'effetto sulla formazione delle maggioranze richieste.

G. Andreani, Transazione fiscale: tesi “estensiva” sul cram down e applicazione analogica al concordato fallimentare, in questo portale, 17 maggio 2021; L. Gambi, Le nuove norme sul cram down si applicano ai concordati pendenti purché non siano iniziate le operazioni di voto, in questo portale, 20 aprile 2021; L. Gambi, L'accordo di composizione della crisi con transazione fiscale è omologabile anche in caso di voto erariale contrario, in questo portale, 30 luglio 2021; D. Giuffrida, A. Turchi, Diniego di transazione fiscale e cram down tra dottrina e giurisprudenza, in ildirittodellacrisi.it, 20 maggio 2021; M. Greggio, F. Greggio, Much ado about nothing: il cram down fiscale dopo la novella del d.l. 118/21, in ilcaso.it, 202; A. Ilacqua, L'omologa del Tribunale anche in mancanza di “voto” o di “adesione” dell'amministrazione finanziaria, in giustiziacivile.com, 23 aprile 2021; L. Panzani, L'omologazione dell'accordo di composizione della crisi in caso di voto contrario dell'Agenzia delle Entrate, in questo portale, 17 marzo 2021.