L'ascolto dei minori infra-dodicenni nel corso dei procedimenti finalizzati al loro affidamento

La Corte di cassazione si è pronunciata sul dovere del giudice di procedere all'audizione dei minori infra-dodicenni, ove capaci di discernimento, nell'ambito dei procedimenti che li riguardano ex art. 336-bis c.c. e sulle conseguenze della loro omessa audizione.

La vicenda riguardava un procedimento di separazione tra due coniugi in cui il tribunale aveva, per quanto d'interesse, ordinato l'immediato rientro in Italia delle figlie condotte dalla madre in Africa e disposto l'affido esclusivo delle minori al padre con collocamento presso i nonni materni.

Il giudice di primo grado aveva, inoltre, ammonito la madre ex art. 709-ter, comma 2, n. 1, c.p.c. a rispettare l'ordine di rientro, disponendo ex art. 614-bis c.p.c., che la stessa corrispondesse al coniuge la somma di Euro 150 per ogni giorno di ritardo.

Nella pendenza del giudizio di primo grado, la madre, a seguito dell'udienza presidenziale, in cui i coniugi avevano raggiunto accordi in punto di affidamento e collocamento delle minori, si allontanava con le figlie dall'Italia, rendendosi inadempiente all'ordine del giudice di riportare le minori in Italia.

In sede di gravame, la Corte d'appello confermava la sentenza di primo grado ed, in particolare, l'affidamento in via esclusiva delle minori al padre e la cumulabilità dei rimedi sanzionatori e di coercizione indiretta adottati nei confronti della madre.

Quest'ultima proponeva ricorso per cassazione, censurando la sentenza della Corte territoriale, oltre che per aver affidato le minori in via esclusiva al padre, per non aver proceduto ex 336-bis c.c. all'ascolto delle minori infra-dodicenni nel corso del procedimento finalizzato al loro affido.

La Suprema Corte ha accolto il ricorso, evidenziando, anzitutto, che il regime di affidamento esclusivo delle minori al padre risultava violativo del diritto del minore alla bigenitorialità e non sostenuto da una valutazione adeguata del suo esclusivo interesse.

Invero, il diritto del minore ad un rapporto equilibrato e continuativo con entrambi i genitori trova espressione nel regime ordinario di affido condiviso, sicchè là dove il giudice di merito intenda derogarvi, tanto deve avvenire per un giudizio prognostico volto a privilegiare il genitore che appaia il più idoneo.

Il giudizio deve essere pertanto sviluppato in via comparativa, evidenziando dell'uno, per richiamo ad elementi concreti - tra i quali le modalità con cui il genitore ha svolto in passato il proprio ruolo – la capacità o migliore capacità di far fronte agli adempimenti suoi propri e dell'altro genitore insuperabili mancanze.

Nel caso di specie, la Corte territoriale ha omesso ogni valutazione e disamina comparativa della capacità genitoriale dei genitori, fondando la decisione di affidamento al padre sul solo severo apprezzamento delle condotte, pur manchevoli, della madre.

Quanto al secondo profilo di censura, è stato sottolineato che i minori, nei procedimenti giudiziari che li riguardano, sono parti sostanziali, in quanto portatori di interessi comunque diversi, quando non contrapposti, rispetto ai loro genitori.

La tutela del minore in questi giudizi si realizza, pertanto, mediante la previsione di ascolto il cui mancato adempimento integra violazione del principio del contraddittorio e dei diritti del primo quando non sia sorretto da un'espressa motivazione sull'assenza di discernimento, tale da giustificarne l'omissione.

Nella fattispecie, la Corte territoriale ha omesso di disporre l'audizione prevista ex art. 336-bis c.c., senza provvedere ad una valutazione motivata del carattere superfluo o in contrasto con l'interesse delle minori dell'incombente, risultando, dunque, il provvedimento relativo all'affido affetto da nullità.

In conclusione, per i motivi esposti, la Suprema Corte ha cassato la sentenza impugnata e rinviato la causa alla Corte d'appello in diversa composizione.