Licenziamento disciplinare ed assenza per malattia: su chi grava l'onere della prova?

Il dipendente non può svolgere alcuna attività se assente dal lavoro per malattia? Su chi grava l'onere di provare che l'eventuale attività svolta ha inciso sul rapporto fiduciario tra le parti (licenziamento disciplinare)?

In materia di licenziamento disciplinare intimato per lo svolgimento di altra attività – lavorativa o extralavorativa - durante l'assenza per malattia del dipendente, si rammenta che, sebbene non viga un preciso divieto in capo al lavoratore, questo è comunque tenuto ad adottare un comportamento idoneo al rientro sul luogo di lavoro, in relazione ai doveri generali di correttezza e buona fede (artt. 1175 e 1375 c.c.) e degli specifichi obblighi contrattuali di diligenza e fedeltà (artt. 2104 e 2105 c.c.) .

L'eventuale attività svolta potrebbe far presumere l'inesistenza della malattia giustificante l'assenza, ovvero essere potenzialmente idonea a tardare la guarigione e, dunque, il rientro.

Tale ultima possibilità, si precisa, deve essere valutata ex ante, con conseguente irrilevanza della ripresa tempestiva dell'attività lavorativa. In ordine all'onere della prova, dal combinato disposto dell'art. 2697 c.c. e dell'art. 5 L. n. 604/66, la giurisprudenza ha ritenuto che sia il datore tenuto a dimostrare il fatto giustificante la cessazione del rapporto in relazione alla singola fattispecie, nonostante si prenda atto dell'esistenza di un orientamento contrario (Cass. n. 9647/2021 e n. 6047/2018).

Da ultimo è stato affermato che il criterio empirico di vicinanza alla fonte di prova deve ritenersi comunque interdetto quando il Legislatore abbia stabilito esplicitamente ed a priori il soggetto sul quale grava l'onere probatorio, come nel caso dell'art. 5 prefato.