Contratti pendenti e amministrazione straordinaria: insinuazione solo per le prestazioni effettivamente eseguite

«Nell'amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza, l'art. 50 d.lgs. n. 270/1999 - anche alla stregua dell'interpretazione autentica fornitane dall'art. 1-bis d.l. n. 134/2008, conv., con modif., dalla l. n. 166/2008 - prevede la continuazione dei contratti preesistenti all'amministrazione straordinaria unicamente ai fini della conservazione aziendale e per assicurare al commissario uno "spatium deliberandi" per l'esercizio della facoltà di scioglimento o di subentro». «Ne consegue che la prosecuzione di una precedente somministrazione di servizi dopo la dichiarazione dello stato di insolvenza, ove non sia stata accompagnata da un'espressa dichiarazione di subentro da parte del commissario, non comporta il trasferimento del rapporto in capo alla procedura anche per le prestazioni pregresse e la prededucibilità del relativo credito. Con l'ordinanza del 14 giugno 2022, n. 19146, la Cassazione conferma il pregresso orientamento in ordine alla conservazione dell'efficacia dei contratti stipulati con una società ammessa alla procedura di amministrazione straordinaria all'epoca in bonis, rilevando la necessità di un'espressa dichiarazione del commissario ai fini del trasferimento della relativa obbligazione in capo alla procedura stessa».

Il caso. Con riferimento ad una prestazione svolta nell'ambito di un contratto di allibo in favore di società poi ammessa alla procedura di amministrazione straordinaria, viene promossa insinuazione allo stato passivo per l'asserito credito derivante dal suddetto contratto e trasporto di materiali, costituito dalla differenza tra le prestazioni di allibo effettivamente fornite dalla società istante ed il quantitativo minimo garantito dall'accordo tra le parti (denominato in gergo contrattuale “Shortfall”).

La domanda viene rigettata dal giudice delegato e tale decisione è confermata in sede di opposizione; in tale procedimento, il particolare, il Tribunale ha rilevato che, non avendo il Commissario manifestato la volontà espressa di subentrare nel rapporto contrattuale di allibo e trasporto merci, scioltosi con la dichiarazione del Commissario stesso, non era dovuta la differenza per il quantitativo mancante rispetto al minimo garantito annuo in adempimento di quanto previsto dall'art. 7, comma 4, del contratto di allibo in essere tra le parti, essendo lo “Shortfall” non una remunerazione di una prestazione negoziale effettivamente resa, ma una penale posta a carico dell'ordinante, per non avere adempiuto all'obbligazione di commissionare l'allibo e il trasporto per il quantitativo minimo contrattualmente previsto.

Avverso la decisione poc'anzi richiamata viene promosso ricorso per Cassazione per il riconoscimento dell'asserito credito in parola.

Il contratto di allibo: fattispecie e disciplina. L'ordinanza in commento richiama il contratto di allibo (termine che indica la manovra di alleggerimento di una nave, per carichi, sfusi su battelli di minore dimensione al fine di ridurre il perso e consentire l'attracco al molo) e di trasporto materiale, oggetto di obbligazione tra la società istante e la società attualmente ammessa alla procedura di amministrazione straordinaria.

L'allibo è una nozione recepita nell'ordinamento dall'art. 3, n. 3, d.m. 3 maggio 1984 e dall'art. 1, lett. aa), d.m. 2 agosto 2007, entrambi emanati in tema di trasporto delle merci pericolose allo stato gassoso, ovvero di oli minerali, laddove l'allibo è - per l'appunto - definito quale "trasferimento di tutto o parte del carico da una nave all'altra, quando esse sono ormeggiate una accanto all'altra".

Tale attività, peraltro, può essere svolta anche per evenienze diverse dallo scarico delle merci testé indicate, ogniqualvolta le circostanze lo richiedano, ivi dunque compresa l'ipotesi del porto, dove la profondità dei fondali non consenta l'accesso di navi di grande stazza, soprattutto se a pieno carico, con conseguente necessità di procedere all'allibo ogniqualvolta la nave giunge in prossimità delle acque portuali.

Contratti pendenti e amministrazione straordinaria: la regola generale. Nell'amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza, l'art. 50, comma 2, d.lgs. n. 270/1999, come successivamente interpretato, dispone la prosecuzione "ope legis" dei contratti in corso in funzione della conservazione dell'impresa ammessa alla procedura.

Da un lato, quindi, detti contratti continuano ad avere esecuzione fino a quando il commissario non eserciti la facoltà di sciogliersi e, dall'altro, i crediti maturati dal contraente "in bonis" dopo l'apertura della procedura devono essere ammessi al passivo in prededuzione, essendo le relative prestazioni finalizzate alla continuazione dell'attività d'impresa.

Scioglimento dai contratti e poteri del commissario. La facoltà sopra richiamata, in capo al commissario straordinario, di sciogliersi dai contratti ancora inseguiti o non interamente eseguiti da entrambe le parti alla data di apertura della procedura, non costituisce manifestazione di un potere autoritativo o di supremazia pubblicistica, ma espressione di un diritto potestativo di natura privatistica, coessenziale agli strumenti di gestione ed indirizzo dei rapporti patrimoniali dell'imprenditore insolvente in funzione della risoluzione della crisi.

Si tratta, a ben vedere, di una delle ipotesi previste dall'art. 1372 c.c., a norma del quale lo scioglimento del contratto può derivare, oltre che dal mutuo consenso delle parti, anche dalle "cause ammesse dalla legge", tra cui rientrano quelle riconducibili alla regolamentazione legale dei rapporti giuridici pendenti nelle procedure di insolvenza.

Scioglimento dei contratti ineseguiti e credito derivante dal mancato adempimento. Fermo quanto precede in merito alla prosecuzione o scioglimento dei contratti nella fase di amministrazione straordinaria, è opportuno verificare la procedura di rivendicazione dei crediti relativi alla parte dei contratti effettivamente eseguiti.

Ai sensi dell'art. 51 d.lgs. 270/1999, a tali crediti si applica la disciplina degli artt. 72 ss. l. fall. e, in particolare, il comma 4 di tale norma, secondo il quale il contraente ha diritto di far valere nel passivo il credito conseguente al mancato adempimento, senza che gli sia dovuto il risarcimento del danno.

In caso di fallimento – o, analogamente, in caso di amministrazione straordinaria - nei contratti a esecuzione continuata o periodica, determinandosi con l'apertura della procedura la sospensione degli effetti del contratto, lo scioglimento ha effetto a partire dalla dichiarazione di fallimento e questo anche se la volontà di sciogliersi viene espressa dal curatore in un momento successivo.

Al contrario, nella procedura in esame, in forza del principio della continuità di esecuzione dei contratti al fine di garantire la prosecuzione dell'attività di impresa, i crediti per i corrispettivi delle prestazioni effettuati maturati nel periodo compreso tra l'apertura della procedura e la decisione del Commissario di scioglimento del contratto vanno pagati in prededuzione.

Mancato subentro, contratto di allibo e minimo garantito. Nel caso di specie, da parte istante non è stata promossa l'insinuazione per il pagamento delle prestazioni di trasporto effettivamente eseguite, ma per ottenere il pagamento del “minimo garantito” (c.d. Shortfall, come visto in precedenza).

Tale credito, peraltro, non è stato riconosciuto in quanto di natura sostanzialmente risarcitoria e di clausola penale, che trova ragione e fondamento in una espressa clausola contrattuale non opponibile alla procedura per effetto dell'esercizio da parte della Commissario del potere di caducazione delle obbligazioni nascenti dal contratto.

Poiché, infatti, non vi è stato subentro da parte del Commissario nel contratto, anzi l'organo della procedura ha esercitato il potere di scioglimento, deve essere riconosciuto – in prededuzione - il credito circoscritto alla sola remunerazione delle prestazioni di trasporto effettivamente rese in favore dell'amministrazione straordinaria dopo l'apertura della procedura, ma non l'ulteriore importo, in ragione del mancato subentro e della natura del credito in questione.

Fonte: www.dirittoegiustizia.it