Composizione negoziata di gruppo al vaglio dell’efficienza

Vanno confermate le misure protettive richieste da plurime società appartenenti allo stesso gruppo con una domanda unitaria se la crisi prospettica si realizza per effetto del rischio di mancato pagamento dei crediti in grado di comportare un possibile deficit finanziario prospettico se le linee guida del piano di continuità sono state già delineate, se vi sono le condizioni per la ripresa dell'attività per effetto degli accordi con il principale fornitore, se non sussistono le condizioni perché lo stay determini un pregiudizio irreparabile per i creditori.

Il Tribunale di Milano si è pronunciato per la prima volta su una composizione negoziata di gruppo in una controversia intesa a convalidare le misure protettive richieste sin dalla pubblicazione nel Registro delle imprese della istanza di composizione negoziata.

La pronuncia offre lo spunto per chiarire quale sia lo scopo e la fecondità di una ristrutturazione di gruppo, ancorché non ancora completata da un esito stabile per il rinvio del codice della crisi posto che nel diritto vivente le procedure concorsuali di gruppo non sono ammesse. Un gruppo, attivo nel settore energetico e interamente partecipato da una holding, formula una domanda di composizione negoziata attraverso l'istanza formulata da tre società ed escludendo la controllante siccome in equilibrio economico finanziario e dunque priva dei presupposti oggettivi per l'accesso, pur ponendo a disposizione l'intervento di quest'ultima ove ritenuto necessario.

Il giudice ambrosiano ratifica l'impostazione del ricorrente, evidenziando che il ricorso alla composizione di gruppo avviene su basi esclusivamente volontaristiche, non essendo possibile il coinvolgimento coatto di alcune imprese appartenenti alla medesima struttura societaria, in ragione del principio di libertà di impresa sancito dall'

art 41 Cost.

che governa sia l'iniziativa economica sia la sua ristrutturazione.

Il Tribunale conferma la competenza territoriale

ex

art. 13, commi 2 e 3, D.L. 118/2021

, della Camera di commercio radicata sulla base del foro dove ha sede la società con il passivo più rilevante o alternativamente la sede della capogruppo individuata con la pubblicità imposta dall'art 2497 bis cc., evidenziando che essa ben può essere diversa da quella del giudice della convalida delle protettive, posto che a norma dell'

art. 13, comma 5, D.L. 118/2021

è competente il giudice del luogo della sede effettiva ex

art. 9 l.fall.

, che ben può essere diverso da quello della sede legale.

Le tre società coinvolte hanno allegato la sussistenza di una situazione di crisi prospettica, connessa alla volatilità dei prezzo del mercato del gas, nel quale sono attive come reseller, circostanza che ha comportato dapprima l'impossibilità di coprire il fabbisogno finanziario per l'acquisto della materia prima con gli ordinari strumenti di facilitazione creditizia e successivamente l'interruzione degli acquisti verso la fine del 2021, con paventate richieste di risarcimento del danno da parte dei clienti finali verso i quali si sono verificati inevitabili inadempimenti rispetto agli obblighi di fornitura assunti nell'anno precedente sulla base di prezzi coerenti con le medie storiche, ma incompatibili con l'esplosione del prezzo di acquisto.

In quest'ottica, pur evidenziandosi un rapporto tra crediti e impegni assolutamente capiente, motiva il Tribunale, le contestazioni sollevate dai clienti pongono a rischio la sostenibilità finanziaria delle società, e pertanto integrano il requisito della crisi prospettica: senza le contestazioni sollevate dai clienti, infatti, le ricorrenti sarebbero state in grado di onorare i propri debiti, tuttavia i dubbi sull'esitazione dell'attivo circolante e il rischio che non vi siano sufficienti risorse nell'immediato integrano il requisito di qui all'art. 2 D.L. 118/2021 per una gestione anticipata e preventiva della possibile crisi d'impresa.

L'ordinanza in esame motiva anche sulla probabilità di successo dell'iniziativa, da valutare in un'ottica di bilanciamento di interessi tra la concessione delle misure protettive e il sacrificio dei creditori: pur in assenza di un piano formalizzato, dalla relazione dell'esperto risultano formalizzate le linee guida del piano industriale e intraprese le prime comunicazioni con i creditori, il che ha indotto a formulare una prognosi di possibile successo dell'iniziativa di ristrutturazione, pur essendo sufficiente peraltro a tal fine che le trattative non abbiano carattere velleitario.

Il Tribunale ha pertanto confermato in via generalizzata il blocco delle azioni esecutive e cautelari per la durata massima consentita posto che altrimenti le trattative sarebbero inevitabilmente pregiudicate, poiché senza di esse i creditori potrebbero agire individualmente o risolvere i contratti pendenti, precludendo cosi il risanamento dell'impresa.

La pronuncia in commento offre diversi spunti di riflessione per la soluzione di altrettanti nodi interpretativi del D.L. 118/2021.

In primo luogo, la sentenza si pone il tema della competenza territoriale, tema tipico dei gruppi e risolto dal D.L. 118/2021 con disposizioni largamente mutuate dal CCI: qualora la domanda di accesso alla procedura sia presentata contemporaneamente da più imprese del gruppo, è competente ex art. 13, comma 5, D.L. 118/2021 il tribunale individuato in relazione al centro degli interessi principali della società che, in base alla pubblicità ex art. 2497-bis c.c., esercita l'attività di direzione e coordinamento. In alternativa, è competente il tribunale del luogo in cui ha sede l'impresa che presenta la più elevata esposizione debitoria in base all'ultimo bilancio approvato nella voce dello stato patrimoniale ex art. 2424, lett. d), c.c.

Esso può coincidere con la sede legale della capogruppo o dell'impresa con le più rilevanti passività, secondo una presunzione di coincidenza con la sede effettiva, ma in presenza di elementi univoci che facciano ritenere altrove il centro direzionale, ex art. 9 l.fall. prevale quest'ultimo criterio di collegamento territoriale.

Si pone così un tema di possibile discrasia tra la competenza amministrativa per il deposito dell'istanza di composizione negoziata, da depositare soltanto presso la Camera di Commercio competente in ragione della sede legale della capogruppo o della ricorrente più indebitata, senza la possibilità di derogarvi in presenza di un centro di interessi effettivo altrove radicato.

Un altro tema di rilievo è costituito dal requisito oggettivo: appare a chiare lettere dalla pronuncia in commento che le ricorrenti risultavano in una situazione di crisi prospettica, poiché i flussi di cassa nei sei mesi successivi potevano risultare insufficienti a coprire il fabbisogno finanziario stanziato per effetto delle contestazioni sollevate dai clienti in seguito all'interruzione degli acquisti e di riflesso delle vendite.

Un simile scenario comporta il rischio che i crediti di incerta esitazione, siccome verosimilmente non onorati dai clienti che hanno sollevato contestazioni, non possano essere posti a servizio delle obbligazioni in corso di maturazione, così da porre a rischio la continuità di impresa.

Risulta così integrato il requisito oggettivo richiesto dall'art. 2 D.L. 118/2021, secondo il quale possono accedere alla composizione negoziata gli imprenditori che si trovino in una situazione di squilibrio patrimoniale o economico finanziario che ne rendano probabile la crisi o l'insolvenza.

Nel solco di precedenti pronunce (Trib. Padova 25 febbraio 2022), la pronuncia conferma la possibilità di un blocco generalizzato ed erga omnes, salva la possibilità di restringerne il perimetro a richiesta del ricorrente, perché altrimenti le trattative sarebbero pregiudicate ove i creditori potessero agire individualmente e risolvere i contratti pendenti.

La pronuncia in commento offre lo spunto per riflettere sull'efficienza della ristrutturazione di gruppo.

La fecondità di un tentativo di ristrutturazione riferito all'impresa di gruppo può apparire più efficiente nell'interesse dei creditori in virtù delle connessioni tra le imprese appartenenti alla stessa realtà societaria prevedendo l'elisione dell'esposizione debitoria infragruppo, in uno scenario in cui la riduzione dell'esposizione e il mantenimento dell'efficienza organizzativa incrementano le chance di mantenere la continuità.

Seppure la Cassazione abbia a più riprese escluso la possibilità di derogare ai principi della garanzia generica e alla deroga della competenza territoriale in funzione di una trattazione unitaria dello strumento di regolazione della crisi (si veda Cass. n. 2015/20559), non sono mancati tentativi empirici di proporre concordati di gruppo a mezzo di proposte reciprocamente condizionate, rispettose del principio di autonomia patrimoniale e della competenza funzionale del foro fallimentare (Trib. Palermo 3 giugno 2014).

L'art. 13 D.L. 118/2021 ha poi inserito una disciplina dedicata ai gruppi prevedendo la possibilità di depositare un procedimento unitario che anticipa alcune soluzioni dagli artt. 284-289 CCI disciplinanti gli strumenti di regolazione della crisi del gruppo: la disposizione ammette i finanziamenti e le misure riorganizzative infragruppo senza che questi siano soggetti alla postergazione di cui agli art. 2467 e 2497 quinquies c.c. purché ne sia data preventiva informazione all'esperto e questi non abbia iscritto il proprio dissenso nel registro delle imprese ritenendo l'atto lesivo dei diritti dei creditori; ove poi i finanziamenti vengano autorizzati dal tribunale nelle modalità di cui all'art. 10, lett. b), D.L. 118/2021, verificata la funzionalità dell'atto rispetto alla continuità e alla migliore soddisfazione dei creditori, i finanziamenti infragruppo assurgono al rango della prededuzione.

Restano tuttavia forti perplessità per gli esiti (si veda a riguardo Bosticco, La composizione negoziata: trattative e gruppo di imprese, in questo portale, 13 settmebre 2021):se è pure possibile un accordo privatistico di gruppo, eventualmente passibile di attestazione, il mancato richiamo alle procedure di regolazione della crisi disciplinate dall'art 11, comma 2, D.L. 118/2021, ha impedito l'accesso a una procedura concorsuale unitaria fino alla sofferta entrata in vigore del Codice della crisi.

Il limitato numero di ristrutturazioni di gruppo ad oggi esperite è il portato di un diritto vivente ancora incapace di interpretare fenomeni economici che hanno spinto l'organizzazione di impresa a strutturarsi all'interno di più veicoli societari; la composizione negoziata inizia a intaccare le soglie invalicabili della deroga alla competenza territoriale e della garanzia generica con l'introduzione dell'art. 13 D.L. 118/2021, ma solo con il codice della crisi la disciplina della crisi di gruppo viene completata, perché finora appariva priva di un effettivo supporto nella fase conclusiva, con buona pace del principio di efficacia ed efficienza che dovrebbero governare il diritto concorsuale.