Vaccinazione obbligatoria: la questione passa alla Corte costituzionale

Va dichiarata rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale: dell'art. 4, co. 1 e 2, D.L. n. 44/2021 (L. conv. n. 76/2021), nella parte in cui prevede, da un lato, l'obbligo vaccinale per il personale sanitario e, dall'altro lato, per effetto dell'inadempimento al suddetto obbligo, la sospensione dall'esercizio delle professioni sanitarie, per contrasto con gli artt. 3,4,32,33,34,97 Cost.; dell'art.1 L. n. 219/2017, nella parte in cui non prevede l'espressa esclusione dalla sottoscrizione del consenso informato delle ipotesi di trattamenti sanitari obbligatori, nonché dell'art. 4, D.L. n. 44/2021, in ragione della mancata esclusione dell'onere di sottoscrizione del consenso informato nel caso di vaccinazione obbligatoria, per contrasto con gli artt. 3 e 21 Cost.

Iscritto al 3° anno del corso di laurea d'infermieristica presso l'Università degli Studi di Palermo, il ricorrente agiva in via cautelare, asserendo che l'ente universitario gli avrebbe impedito, con provvedimento del 27 aprile 2021, di partecipare al tirocinio formativo all'interno delle strutture sanitarie perché non vaccinato contro il virus Sars-CoV-2.

Il T.A.R. Sicilia respingeva la domanda cautelare, sebbene il ricorrente avesse dedotto di non potersi sottoporre all'inoculazione del vaccino avendo in passato già contratto il virus. Ad avviso del Tribunale, in un'ottica di bilanciamento dei contrapposti interessi, doveva ritenersi prevalente l'interesse pubblico ad evitare la frequentazione delle strutture sanitarie da parte di soggetti non vaccinati, ciò esponendo al rischio di contagio gli operatori sanitari ed i pazienti ivi presenti.

L'ordinanza veniva impugnata per i motivi di seguito sintetizzati: violazione del considerando n. 36 Regolamento UE 953-2021 e dell'art. 1, co. 6, D.L. n. 111/2021; violazione dell'art. 4 D.L. n. 44/2021, dal quale non discenderebbe alcun obbligo vaccinale per gli studenti universitari; erroneità dell'ordinanza nella parte in cui si adduce che un soggetto non vaccinato esporrebbe operatori sanitari e pazienti al rischio di contagio; imposizione contra ius di un obbligo vaccinale basato su farmaci sperimentali, ostando a ciò il Regolamento UE 2014, artt. 28 ss. nonché l'art. 32 Cost.

Veniva, dunque, contestata la legittimità costituzionale dell'art. 4 D.L. n. 44/2021.

Può essere dichiarata la non conformità alla Costituzione dell'art. 4 D.L. n. 44/2021?

Il Collegio ha ritenuto che i profili di ricorso volti a sostenere, a vario titolo, l'inapplicabilità agli studenti tirocinanti dell'obbligo vaccinale introdotto dall'art. 4 D.L. n. 44/2021 siano infondati, avuto riguardo sia all'ampiezza della previsione della normativa applicabile ratione temporis, che alla ratio della stessa, in quanto diretta a proteggere la salute di chi frequenta i luoghi di cura.

A ciò la Corte ha aggiunto il richiamo all'art. 2 D.lgs. n. 81/2008 che qualifica “lavoratore” la persona che, indipendentemente dalla tipologia contrattuale, svolge un'attività lavorativa nell'ambito dell'organizzazione di un datore pubblico o privato, con o senza retribuzione, anche al solo fine di apprendere un mestiere, un'arte o una professione, inclusi i soggetti beneficiari delle iniziative di tirocini formativi e di orientamento.

Alla stregua dell'interpretazione prospettata, il Collegio ha dunque ritenuto legittimo il provvedimento impugnato. Tale conclusione, si è sottolineato, non potrebbe essere ostata dalle sopravvenienze normative che hanno, di volta in volta, riformulato la disposizione di cui all'art. 4 D.L. n. 44/2021, fino a pervenire all'attuale testo che, espressamente, estende l'obbligo vaccinale agli studenti tirocinanti(L. n. 3/2022).

In ogni caso, evidenzia la Corte, diversamente opinando, la disciplina vigente sino alla legge di conversione n. 3/2022 si porrebbe in contrasto con l'art. 3 Cost., prevedendo un trattamento differenziato – recte esenzione dei tirocinanti dall'obbligo vaccinale - per soggetti operanti all'interno delle medesime strutture sanitarie.

Il Collegio ha, inoltre, precisato che l'immunizzazione successiva alla contrazione della malattia determina solo il differimento della vaccinazione, ma non l'esenzione dalla stessa.

Rilevato ed affermato quanto sopra, la CgaRS si è soffermata sulla questione di legittimità costituzionale dell'art. 4 D.L. n. 44/2021.

È stata in primis richiamata la giurisprudenza della Corte Costituzionale, in base alla quale una legge che ponga un trattamento sanitario come obbligatorio non viola l'art. 32 Cost. se: il trattamento è diretto non solo a migliorare o a preservare lo stato di salute di chi vi è assoggettato, ma anche a preservare lo stato di salute degli altri; si prevede che esso non incida negativamente sullo stato di salute di colui che è obbligato, salvo che per quelle sole conseguenze “che appaiano normali e, pertanto, tollerabili”; nell'ipotesi di danno ulteriore, sia prevista comunque la corresponsione di un'equa indennità in favore del danneggiato, a prescindere dalla parallela tutela risarcitoria (Corte cost., n. 258/1994 e n. 307/1990).

Ai fini della valutazione circa la non manifesta infondatezza delle questioni di legittimità costituzionale prospettate dal ricorrente, occorreva, quindi, esaminare partitamente i vari profili coinvolti nella regolamentazione dell'obbligo vaccinale (per il personale sanitario).

Il Collegio, richiamando precedenti decisioni del Consiglio di Stato (n. 38/2022 e n. 1381/2022) ha ritenuto che, nonostante la presenza di nuove varianti non garantisca l'immunità da contagio mediante la vaccinazione, la stessa risulta efficace nel contenere decessi ed ospedalizzazioni, con conseguente rispetto del primo degli indici di costituzionalità sopra richiamati.

Elementi di criticità sono stati individuati, invece, con riferimento agli altri parametri, sub specie la problematica degli eventi avversi, tenuto conto dei dati raccolti circa i diversi vaccini anti Covid-19.

Evidenziano i giudici siciliani che, nonostante le reazioni gravi costituiscano una minima parte degli eventi avversi complessivamente segnalati, il criterio posto dalla Corte Costituzionale in tema di trattamento sanitario obbligatorio non lascerebbe spazio ad una valutazione di tipo quantitativo.

Perplessità sono state espresse anche sul sistema di monitoraggio passivo degli eventi avversi al quale dovrebbe essere implementato un sistema di monitoraggio attivo, considerato anche che, ai fini della sottoposizione a vaccino, non è attualmente richiesta una relazione del medico di base, né l'effettuazione di un tampone che potrebbe evidenziare una condizione di infezione in atto.

In merito al consenso informato, infine, il Collegio ha ritenuto irrazionale la richiesta di sottoscrizione di tale manifestazione di volontà all'atto della sottoposizione ad una vaccinazione indispensabile ai fini dell'esplicazione di un diritto costituzionalmente tutelato quale il diritto al lavoro.

Alla luce di quanto sopra, nell'impossibilità di pervenire ad una lettura alternativa costituzionalmente orientata della normativa rilevante, la CgaRS, ai sensi dell'art. 23, co. 2, L. n. 87/1952, ritenendole rilevanti e non manifestamente infondate, ha sollevato questione di legittimità costituzionale: a) dell'art. 4, co. 1 e 2, D.L. n. 44/2021 (convertito in L. n. 76/2021), nella parte in cui prevede, da un lato, l'obbligo vaccinale per il personale sanitario e, dall'altro lato, per effetto dell'inadempimento all'obbligo suddetto, la sospensione dall'esercizio delle professioni sanitarie, per contrasto con gli artt. 3, 4, 32, 33, 34, 97 Cost.; b) dell'art.1 L. n. 219/2017, nella parte in cui non prevede l'espressa esclusione dalla sottoscrizione del consenso informato delle ipotesi di trattamenti sanitari obbligatori, e dell'art. 4 D.L. n. 44/2021, in quanto non escludente l'onere di sottoscrizione del consenso informato nel caso di vaccinazione obbligatoria, per contrasto con gli artt. 3 e 21 Cost.

Il dibattito in tema di obbligatorietà delle vaccinazioni è sorto in un momento antecedente il periodo di emergenza determinato dal virus Sars-CoV-2.

Si rammenta, infatti, che già con la L. n. 119/2017 il legislatore ha disposto l'obbligatorietà di alcuni vaccini la cui somministrazione costituisce un requisito per l'iscrizione e la frequenza dei corsi scolastici.

Il contrasto formatosi recentemente sulla possibilità di introdurre un obbligo per la somministrazione del vaccino anti Covid-19 si inserisce, dunque, in un'area di discussione preesistente e più ampia, involgendo – in ragione delle conseguenze ex lege previste per l'ipotesi di mancata vaccinazione – il tema del rapporto tra la tutela della salute ed il diritto dei lavoratori alla retribuzione e, più ampiamente, all'impiego.

L'art. 4 D.L. n. 44/2021 ha disposto l'obbligatorietà del vaccino per il personale sanitario e, in generale, per coloro che operino nei luoghi adibiti alla cura, limitando nel tempo(attualmente 31 dicembre 2022)e nella tipologia le conseguenze derivanti dall'inottemperanza del singolo lavoratore.

Quest'ultimo, ove la vaccinazione sia omessa o differita ai sensi dei commi 2 e 7 dell'art. 4 prefato, viene assegnato a mansioni diverse che consentano di ovviare o ridurre il più possibile il rischio di contagio. Il mero rifiuto opposto al vaccino, invece, comporta la sospensione dall'attività lavorativa, senza diritto alla retribuzione e ad ogni altro compenso o emolumento.

Tale quadro normativo ha portato sia la giurisprudenza che la dottrina a dubitare della legittimità costituzionale dell'obbligo vaccinale, in special modo con riferimento alle ripercussioni che il lavoratore deve sopportare nell'ipotesi in cui scelga, liberamente, di non procedere alla vaccinazione. Una scelta, quest'ultima, la cui libertà può ed è stata messa in dubbio dalla sentenza in commento.

La CgaRS, al fine di determinare la rilevanza e la fondatezza della questione di legittimità costituzionale dell'art. 4 prefato, ha richiamato la posizione espressa dalla Corte Costituzionale in ordine alle condizioni determinanti la compatibilità di una legge impositiva di un trattamento sanitario rispetto all'art. 32 Cost.

Rinviando al testo della sentenza del Collegio siciliano per i rilievi e le perplessità sorte rispetto alla conformità costituzionale dell'obbligo vaccinale anti Covid-19, appare opportuno soffermarsi sui possibili sviluppi della vicenda.

Con la sentenza n. 5/2018 i giudici delle leggi hanno posto l'accento sulla discrezionalità del Parlamento nel contemperare i diversi interessi coinvolti, tenuto conto che il trattamento sanitario è diretto non solo a migliorare o a preservare lo stato di salute di chi vi è assoggettato, ma anche a garantire quello dei componenti della collettività, senza tuttavia che il trattamento stesso incida negativamente sullo stato di salute di colui che vi è obbligato se non entro i limiti di quelle conseguenze che appaiano normali e, pertanto, tollerabili.

Proprio questi aspetti costituiscono lo spazio entro cui si esplica la discrezionalità legislativa nella scelta delle modalità attraverso le quali assicurare una prevenzione efficace dalle malattie infettive, potendo essere selezionata la tecnica della raccomandazione ovvero quella dell'obbligo, nonché, nel secondo caso, essere calibrate variamente le misure, anche sanzionatorie, volte a garantirne l'effettività.

La Corte Costituzionale fissa anche un limite a tale discrezionalità, individuandolo nella necessità di seguire l'andamento delle condizioni sanitarie ed epidemiologiche, accertate dalle autorità preposte, nonché l'evoluzione delle acquisizioni della ricerca medica, costituenti guida per il legislatore nell'esercizio delle sue scelte in materia.

La CgaRS si è soffermata, d'altronde, sull'evoluzione attuale della situazione epidemiologica, ponendo attenzione alle risultanze della farmacosorveglianza passiva ed evidenziandone anche le deficienze, colmabili mediante un intervento attivo del controllo degli eventi negativi per la salute del singolo, causati dell'inoculazione del vaccino anti Covid-19. In merito sembra opportuno rammentare anche l'art. 20 D.L. n. 4/2022, il quale prevede un indennizzo a favore di chi abbia riportato un danno biologico permanente «a causa della vaccinazione anti Sars-Cov2 raccomandata».

Quella obbligatoria non è menzionata, essendo già inclusa nel perimetro della L. n. 210/1992.

A seguito delle questioni sottoposte dai giudici siciliani, qualora la Corte Costituzionale, nonostante la scadenza dell'obbligatorietà della vaccinazione, ritenesse non correttamente esercitata la discrezionalità legislativa e dichiarasse la illegittimità costituzionale dell'art. 4 D.L. n. 44/2021, verrebbe menol'obbligo con efficacia ex tunc (salvo diversa modulazione degli effetti della sentenza).

Tale possibilità solleva questioni di non poco conto in relazione non solo al personale sanitario, sospeso e privato della retribuzione durante i mesi precedenti alla decisione, ma anche rispetto a quei lavoratori (professori, ultracinquantenni) sottoposti al medesimo obbligo di vaccinazione.

Ci si potrebbe chiedere, infatti, se la dichiarata incostituzionalità dell'art. 4 D.L. n. 44/2021 possa, di riflesso, incidere anche su altre disposizioni normative condividenti la struttura oggettiva dell'obbligo (ad es. art. 4-ter D.L. n. 44/2021 e artt. 1 e 2 D.L. n. 1/2022).

Nonostante le pronunce della Corte siano legate all'oggetto dell'atto che introduce il giudizio (art. 27 L. n. 87/1953), per cui le sentenze di accoglimento non possono eccedere dai “limiti dell'impugnazione”, è tuttavia possibile dichiarare anche quali sono le disposizioni legislative la cui illegittimità deriva come conseguenza della decisione adottata (comma secondo art. 27 prefato).

L'impiego della dichiarazione di illegittimità conseguenziale, ad ogni modo, non potrebbe andare oltre i casi di disposizioni normative che si trovino, rispetto a quella oggetto del giudizio, in un rapporto di indissolubile correlazione (si veda: Corte Cost. n. 40/1958, ove non si è proceduto all'estensione della dichiarazione di incostituzionalità ad una diversa disposizione avente contenuto perfettamente analogo e formulata nel medesimo testo legislativo).

Un'ulteriore soluzione che si paventa possibile allo stato attuale, considerate le ulteriori ordinanze di rimessione alla Corte Costituzionale aventi ad oggetto la medesima disposizione normativa, è quella di una parziale incostituzionalità dell'art. 4 D.L. 44/2021, per la parte in cui dispone la sospensione automatica del lavoratore non vaccinato per scelta, tenuto conto delle ripercussioni che tale “sanzione” può determinare sia nella sfera strettamente personale e familiare dell'interessato, che sulla libertà della scelta finale in merito al vaccino anti Covid19, con sindacato circa la proporzionalità e ragionevolezza della disposizione normativa.

Tenuto conto di quanto sopra, nonché delle argomentazioni a fondamento della decisione in commento, appare a chi scrive necessario puntualizzare, con riferimento ai soggetti operanti presso i luoghi di cura, che l'imposizione “di fatto” della vaccinazione, oltre ad inserirsi in un contesto storico peculiare, presenta una valenza pubblicistica "multipla".

Quest'ultima si concretizza nell'interpretazione dell'art. 4 prefato come una misura diretta a tutelare un bene di rilevanza costituzionale quale è la sicurezza sul lavoro (art. 41 Cost.), tenuto conto che i lavoratori sono esposti al rischio infettivo professionale in ragione delle attività che sono chiamati a svolgere.

La valenza pubblicistica della misura si manifesta, inoltre, anche nell'interesse a limitare l'impatto che un contagio massivo di operatori sanitari potrebbe avere sull'efficiente funzionamento del SSN.

Vengono in rilievo, dunque, anche i doveri generalmente gravanti sugli operatori sanitari, tenuti a preservare la salute del paziente, in particolar modo nei casi di soggetti “vulnerabili”.

Non preteribile, pertanto, è la relazione di cura e di fiducia costituente il fulcro della prestazione sanitaria (CdS, sent. n. 7045/2021).

Paradossale sarebbe la situazione in cui chi deve curare e assistere diverrebbe egli stesso veicolo di contagio e fonte di malattia.

Sulle questioni trattate si attende, inoltre, anche la pronuncia della Corte di giustizia dell'UE: il Tribunale di Padova (ord. del 7 dicembre 2021, C-765/21), infatti, ha sottoposto domanda pregiudiziale con riferimento all'obbligo di vaccinazione, facendo leva sull'automaticità della sospensione del lavoratore.

Infine, in merito all'incidente di costituzionalità avente ad oggetto l'art. 1 L. n. 219/2017, la CgaRG non ha condiviso la tesi secondo cui, nel caso di vaccinazione obbligatoria, il consenso andrebbe inteso quale mera presa visione, da parte del cittadino, delle informazioni fornite.

Si evidenzia, tuttavia, che il consenso si pone come il risultato di una autodeterminazione del singolo opportunamente informato, risultando opinabile, nel caso specifico, non tanto l'accertato deficit informativo, quanto piuttosto la possibilità di riscontrare una reale libertà nella volizione finale manifestata, tenuto conto delle conseguenze derivanti dalla mancata vaccinazione.

D. Donati, La legittimità dell'obbligo vaccinale per gli operatori sanitari, in Giornale di diritto amministrativo, 2022, 2.

C. Pisani, La disciplina della sospensione dei lavoratori non vaccinati, in Giur. It., 2022, 2.

F. Passananti, Le vaccinazioni obbligatorie o raccomandate ed il diritto all'indennizzo, in www.ambientediritto.it, 2021, 2.

F. Grandi, L'art. 32 nella pandemia: sbilanciamento di un diritto o “recrudescenza” di un dovere?, in Costituzionalismo.it, 2021, 1.

A. Patanè, La costituzionalità dell'obbligo vaccinale all'interno del difficile equilibrio tra tutele e vincoli nello svolgimento dell'attività lavorativa, in Lavoro Diritti Europa, 2021, 2.

L. Longhi, I trattamenti sanitari obbligatori costituzionalmente orientati tra proporzionalità e solidarietà, in Rassegna di diritto pubblico europeo, 2021, 1.

G. NULLO, Salute e ambienti di lavoro nell'emergenza Covid-19, in Federalismi, 2021, 8.

B. Liberali, Vaccinazioni obbligatorie e raccomandate tra scienza, diritto e sindacato costituzionale, in BioLaw Journal – rivista di BioDiritto, 2019, 3.

V. Ciaccio, I vaccini obbligatori al vaglio di costituzionalità. Riflessioni a margine di Corte cost., sent. n. 5 del 2018, in Giurisprudenza costituzionale, 2018, 1.

F. Minni, A. Morrone, Il diritto alla salute nella giurisprudenza della Corte costituzionale italiana, in Rivista AIC, 2013, 3.

C. Mortati, La tutela della salute nella Costituzione italiana, in Rivista degli infortuni e delle malattie professionali, 1961.