Cosa succede quando il braccialetto non è disponibile?

Vi è contrasto in Cassazione in merito alle conseguenze dell'impossibilità di applicare la misura cautelare degli AA.DD. con il c.d. braccialetto elettronico: si torna in carcere o si va ai domiciliari senza braccialetto?

Un orientamento (Cass. pen., Sez. I, n. 39529/2015, in questo sito con commento di CAMPOLI, Arresti domiciliari con braccialetto elettronico: un inutile optional?), premesso che l'art. 275-bis c.p.p. (a norma del quale le procedure di controllo mediante mezzi elettronici sono prescritte dal giudice quando dispone la misura degli arresti domiciliari, anche se in sostituzione della custodia in carcere, salvo che lo ritenga non necessario in relazione alla natura e grado delle esigenze cautelari del caso concreto) prevederebbe che normalmente la misura degli arresti domiciliari venga eseguita con la predisposizione del controllo attraverso dispositivi elettronici o altri strumenti tecnici confermando, in tale modo, che si tratta solo di una modalità esecutiva della misura domiciliare e non di una misura ulteriore come viene sostenuto dalla ricorrente denunciando il vizio della motivazione sul punto, ha ritenuto che non sarebbe consentito subordinare la modifica della custodia in carcere con gli AA.DD. all'applicazione del dispositivo elettronico, prevedendo che l'interessato sia scarcerato solo una volta accertata da parte degli operanti la disponibilità del braccialetto elettronico.

In tal modo, infatti, risulterebbero sospese l'esecuzione della misura degli arresti domiciliari e la scarcerazione dell'interessato, in quanto subordinate al verificarsi di un presupposto, la disponibilità e la effettiva attivazione da parte della autorità preposta al controllo del dispositivo elettronico, che, come sì è detto e come è già stato affermato da questa Corte, altro non è che una modalità esecutiva della misura domiciliare.

Si è, conseguentemente, ritenuto che, se viene ritenuta dal giudice la idoneità della misura degli arresti domiciliari a soddisfare le concrete esigenze cautelari, l'applicazione ed esecuzione di detta misura non può essere condizionata da eventuali difficoltà di natura tecnica e/o amministrativa per l'esecuzione della misura, trattandosi di presupposti, all'evidenza, non comparabili tra loro.

Questa conclusione non sarebbe contraddetta dalla previsione di cui all'art. 275, comma 3-bis, c.p.p. (come novellato dalla recente l. 47 del 2015), secondo la quale il giudice, quando applica la misura della custodia in carcere, deve indicare specifiche ragioni per le quali ritiene inidonea nel caso concreto la misura degli arresti domiciliari con le procedure di controllo di cui all'art. 275–bis, comma 1, c.p.p.: detta previsione avrebbe, infatti, la sola finalità di imporre al giudice una valutazione rafforzata laddove opera la scelta di applicare la misura cautelare maggiormente afflittiva della custodia in carcere.

Al contrario, l'interpretazione accolta troverebbe conferma in un inequivocabile dato normativo: l'art. 97-bisdisp. att. c.p.p., in tema di modalità di esecuzione del provvedimento che applica gli arresti domiciliari, nella versione modificata dal d.l.92 del 2014 stabiliva al comma 3 che, in caso di provvedimento di sostituzione della misura della custodia in carcere con quella degli arresti domiciliari con il braccialetto, il direttore dell'istituto penitenziario, nel trasmettere la dichiarazione del detenuto di accettazione del mezzo di controllo, potesse rappresentare l'impossibilità di dare esecuzione immediata alla scarcerazione, in considerazione di specifiche esigenze di carattere tecnico, e che, in tal caso, il giudice avesse la possibilità di autorizzare il differimento dell'esecuzione del provvedimento di sostituzione sino alla materiale disponibilità del dispositivo elettronico da parte della polizia giudiziaria: orbene, il fatto che tale previsione sia stata soppressa in sede di conversione del citato decreto legge con la legge n. 117 del 2014 deve far ritenere che il legislatore abbia voluto escludere una tale possibilità per le medesime ragioni innanzi indicate. Sicché, la previsione del comma 1 dell'art. 275 -bisc.p.p. secondo la quale il giudice prescrive procedure di controllo mediante mezzi elettronici, quando ne abbia accertato la disponibilità da parte della polizia giudiziaria, deve intendersi nel senso che, una volta valutata la adeguatezza della misura domiciliare secondo i criteri di cui all'art. 275 c.p.p., il detenuto dovrà essere controllato con i mezzi tradizionali se risulti la indisponibilità degli strumenti elettronici.

Altro orientamento, pur convenendo sul fatto che l'art. 275-bis c.p.p. non ha introdotto una misura coercitiva ulteriore rispetto a quelle elencate negli artt. 281 ss. c.p.p. ma unicamente una condizione sospensiva della custodia in carcere, la cui applicazione viene disposta dal giudice contestualmente agli arresti domiciliari e subordinatamente al consenso dell'indagato all'adozione dello strumento elettronico, ritiene che il braccialetto rappresenti una cautela che il giudice può adottare, se lo ritiene necessario, non già ai fini della adeguatezza della misura più lieve, vale a dire per rafforzare il divieto di non allontanarsi dalla propria abitazione ma, ai fini del giudizio, da compiersi nel procedimento di scelta delle misure, sulla capacità effettiva dell'indagato di autolimitare la propria libertà personale di movimento, assumendo l'impegno di installare il braccialetto e di osservare le relative prescrizioni (Cass. pen., Sez. II, n. 47413/2003; Cass. pen., Sez. V, n. 40680/2012).

Di conseguenza, qualora il giudice ritenga che il braccialetto costituisca, nel caso concreto, una modalità di esecuzione degli arresti domiciliari necessaria ed idonea per fronteggiare le esigenze cautelari, e di conseguenza non accolga un'istanza di sostituzione della custodia in carcere, a causa della indisponibilità di braccialetti da parte della P.G., non sarebbe configurabile alcun vulnus ai principi di cui agli artt. 3 e 13 Cost., perché la impossibilità della concessione degli arresti domiciliari senza controllo elettronico a distanza dipende pur sempre dalla intensità delle esigenze cautelari e, pertanto, è ascrivibile alla persona dell'indagato (Cass. pen., Sez. II, n. 28115/2015: fattispecie nella quale è stato rigettato il ricorso contro il provvedimento che aveva rigettato la richiesta di sostituzione della misura cautelare della custodia in carcere con gli arresti domiciliari con le modalità di cui all'art. 275-bis c.p.p., per il rilievo che l'indisponibilità del c.d. braccialetto elettronico nella zona di Napoli impediva la sostituzione della misura di massimo rigore).

Nell'ambito del medesimo orientamento, altra decisione (Cass. pen., Sez. II, n. 520/2015) – relativa ad altro caso nel quale il tribunale del reisame aveva osservato che <<sarebbe stata applicabile la misura degli arresti domiciliari accompagnata dal presidio di un dispositivo elettronico, ma che "l'assenza di disponibilità di tale mezzo (comunicata questa volta da parte delle forze di P.G. catanesi, dovendo la misura eventualmente concessa trascorrere in abitazione in Catania) rende impossibile disporre una attenuazione in tal senso della cautela">> -, nel rigettare il ricorso dell'interessato, ha ritenuto la manifesta infondatezza della questione di costituzionalità dell'art. 275-bis c.p.p. sollevata dal ricorrente (per violazione degli artt. 3 e 13 Cost., in quanto la norma subordinerebbe la concedibilità della misura degli arresti domiciliari alla sussistenza della concreta disponibilità di un braccialetto elettronico da parte della polizia giudiziaria, creando così disparità di trattamento tra cittadini e subordinando la fruizione di una maggiore libertà personale, rispetto alla misura della custodia in carcere, alle esigenze di spesa della pubblica amministrazione), osservando che, ove il giudice ritenga - come nel caso di specie - che il cd. braccialetto elettronico sia una modalità di esecuzione degli arresti domiciliari necessaria ai fini della concedibilità della misura e che tuttavia tale misura non possa essere concessa per la concreta mancanza del suddetto strumento di controllo da parte della P.G., non sussiste alcun vulnus ai principi di cui agli artt. 3 e 13 Cost., perché la impossibilità della concessione degli arresti domiciliari senza braccialetto dipende pur sempre dalla intensità delle esigenze cautelari, comunque ascrivibile alla persona dell'indagato. Nè, d'altra parte, può pretendersi che lo Stato predisponga un numero indeterminato di braccialetti elettronici, pari al numero dei detenuti per i quali può essere utilizzato, essendo le disponibilità finanziarie dell'Amministrazione necessariamente limitate, come sono limitate tutte le strutture (carcerarie, sanitarie, scolastiche, etc.) e tutte le prestazioni pubbliche offerte ai cittadini, senza che ciò determini alcuna violazione del principio di eguaglianza e degli altri diritti costituzionalmente tutelati.

Il problema è di particolare delicatezza ed il contrasto in proposito insorto, se non composto, dovrà necessariamente essere quanto prima risolto dalle Sezioni unite, non essendo concepibile che, in forza di provvedimenti del medesimo tenore e perdurando l'endemica indisponibilità dei braccialetti (ma il legislatore non avrebbe potuto prima dotarsi di braccialetti in numero sufficiente per far fronte alle abbondantemente prevedibili – se la parola d'ordine era svuotare le carceri custodia in carcere extrema ratio – necessità e poi prevederne l'applicazione?), qualcuno resti in custodia carceraria e qualche altro vada a casa in attesa della disponibilità dello strumento (ma a cosa servirà ottenere la disponibilità del braccialetto dopo, poniamo, due mesi di AA.DD. “puri” senza trasgressioni?).

Non appare pensabile che – in presenza di pesanti inefficienze amministrative – la magistratura debba diventare arbitro del conflitto tra i diritti dell'indagato/imputato e quelli della collettività, decidendo quali siano da sacrificare, in difetto di una specifica previsione normativa.

Nel caso di specie, peraltro, una indicazione ben precisa, tanto cogente quanto dimenticata, esiste: l'art. 275-bis, comma 1, c.p.p. stabilisce, infatti, che il giudice, nel disporre la misura degli arresti domiciliari anche in sostituzione della custodia cautelare in carcere, ha il potere-dovere di prescrivere l'impiego degli strumenti elettronici di controllo soltanto quando ne abbia accertato la disponibilità da parte della polizia giudiziaria. Detto inciso (in pratica implicitamente abrogato, poiché allo stato si viene inseriti lista d'attesa per ricevere un braccialetto solo sulla base di un provvedimento del giudice che ne abbia disposto l'applicazione: ma una prassi contra legem non può obbligare i magistrati a disapplicare una norma invero chiara) può significare soltanto che, prima di valutare se gli AA.DD. con braccialetto costituiscano misura cautelare idonea a soddisfare le esigenze cautelari concretamente ravvisate (ed un controllo - sia pure elettronico - 24 ore su 24 è di certo più incisivo degli sporadici controlli operati stancamente dalla P.G.: in tal senso depone anche, inequivocabilmente, il novello art. 275, comma 3-bis, c.p.p.), il giudice deve accertare che il braccialetto sia disponibile: in caso contrario, la valutazione non è tout court dovuta.

Esemplificando: se il difensore chiede la modifica della custodia in carcere con gli AA.DD. con braccialetto e quest'ultimo, al momento della decisione, risulti indisponibile, l'istanza dovrà essere dichiarata inammissibile, in difetto del presupposto legittimante (la disponibilità del braccialetto, appunto); se, al contrario, il P.M. chieda l'applicazione degli AA.DD con braccialetto, l'indisponibilità di quest'ultimo legittimerà al più l'applicazione degli AA.DD. “puri” (non potendo il giudice applicare una non chiesta custodia in carcere).

Accogliendo l'orientamento contrario, il significato dell'inciso predetto resterebbe, al contrario, misterioso. Sarebbe, invero, incongruo ritenere che il legislatore non si sia posto il problema del quid iuris in caso di indisponibilità del braccialetto; tuttavia, a riprova del fatto che nessuna lacuna vi è in argomento, deve segnalarsi che è lo stesso legislatore (art. 275-bis, comma 1, ultima parte, c.p.p.) a disciplinare un caso nel quale – pur essendo ritenuta l'adeguatezza degli AA.DD. con braccialetto – debba ugualmente essere applicata la custodia in carcere: ciò avviene quando l'imputato neghi il consenso all'adozione dei mezzi e strumenti anzidetti e soltanto in questo caso, proprio perché, se il braccialetto manca, la relativa valutazione non è tout court dovuta.

A prescindere da questa ipotesi interpretativa, che collega il superamento del contrasto evidenziato ad uno specifico riferimento normativo, resta il fatto che appare del tutto opinabile l'operato di un legislatore il quale, da un lato, mostra, attraverso più previsioni, di considerare gli AA.DD. con braccialetto come misura destinata – nella maggior parte dei casi – a sostituire la custodia in carcere, e dall'altro non si curi di munirsi di detti strumenti in numero adeguato alle assolutamente prevedibili necessità. Sotto tale profilo, non possono che destare insoddisfazione i rilievi in virtù dei quali è stata superata la questione di costituzionalità in proposito puntualmente proposta.

La I Sezione penale ha rimesso al primo Presidente della Corte suprema di Cassazione un ricorso avente ad oggetto la seguente questione ritenuta oggetto di contrasto giurisdprudenziale:

se, concessi o ritenuti concedibili gli arresti domiciliari con applicazione del c.d. “braccialetto” elettronico, l'indisponibilità di detto strumento elettronico di controllo giustifichi il mantenimento della custodia in carcere, ovvero il diniego degli arresti domiciliari

Il primo Presidente della Corte suprema di Cassazione ha assegnato alle Sezioni unite, fissando per la trattazione l'udienza del 28 aprile 2016, un ricorso avente ad oggetto la seguente questione controversa:

se, concessi o ritenuti concedibili gli arresti domiciliari con applicazione del c.d. “braccialetto” elettronico, l'indisponibilità di detto strumento elettronico di controllo giustifichi il mantenimento della custodia in carcere, ovvero il diniego degli arresti domiciliari

All'udienza del 28 aprile 2016 le Sezioni unite hanno deciso che:

Il giudice, escluso ogni automatismo nei criteri di scelta delle misure, qualora abbia accertato l'indisponibilità del suddetto dispositivo elettronico, deve valutare, ai fini dell'applicazione o della sostituzione della misura coercitiva, la specifica idoneità, adeguatezza e proporzionalità di ciascuna di esse in relazione alle esigenze cautelari da soddisfare nel caso concreto.

È stata depositata, il 19 maggio 2016, la sentenza n. 20769, con la quale le Sezioni unite, chiamate a decidere se, concessi o ritenuti concedibili gli arresti domiciliari con applicazione del c.d. “braccialetto” elettronico, l'indisponibilità di detto strumento elettronico di controllo giustifichi il mantenimento della custodia in carcere, ovvero il diniego degli arresti domiciliari, hanno affermato il seguente principio di diritto:

Il giudice, escluso ogni automatismo nei criteri di scelta delle misure, qualora abbia accertato l'indisponibilità del suddetto dispositivo elettronico, deve valutare, ai fini dell'applicazione o della sostituzione della misura coercitiva, la specifica idoneità, adeguatezza e proporzionalità di ciascuna di esse in relazione alle esigenze cautelari da soddisfare nel caso concreto.