Se e a quali condizioni il P.M. può impugnare l'ordinanza cautelare emessa dal Gip incompetente e annullata dal riesame per mancanza dei presupposti?

La questione. Le Sezioni unite, all'udienza del 30 gennaio 2020, sono chiamate a risolvere la seguente questione: “Se, e a quali condizioni, sia impugnabile, da parte del pubblico ministero, l'ordinanza con la quale il tribunale del riesame abbia dichiarato l'incompetenza per territorio del giudice per le indagini preliminari che ha disposto la misura cautelare impugnata e, esclusa la ricorrenza dei presupposti per il mantenimento temporaneo della efficacia della stessa per ragioni di urgenza, abbia altresì annullato la relativa ordinanza applicativa”.

Il caso. L'indagato era stato sottoposto a custodia cautelare in carcere dal giudice per le indagini preliminari di Trapani.

La sua difesa ha attivato il procedimento di riesame per ottenere l'annullamento dell'ordinanza cautelare.

Il Tribunale del riesame di Palermo ha dichiarato l'incompetenza per territorio del giudice trapanese (in favore del G.I.P. di Palermo) e, pronunciandosi sull'applicazione degli artt. 27 e 291, comma 2, c.p.p., ha annullato il provvedimento impugnato, ritenendo insussistenti sia i gravi indizi di colpevolezza sia l'urgenza di soddisfare taluna delle esigenze cautelari previste dall'art. 274 c.p.p., e disposto la trasmissione degli atti “al pubblico ministero in sede per le sue determinazioni”.

Il pubblico ministero di Trapani ha proposto ricorso per cassazione, contestando tutte le valutazioni del Tribunale in ordine a competenza, gravi indizi di colpevolezza e esigenze cautelari e urgenza di soddisfarle.

L'interesse ad impugnare del pubblico ministero. L'ordinanza di rimessione della questione alle Sezioni unite si interroga sull'ammissibilità del ricorso sotto il profilo dell'interesse ad impugnare (nella specie, a ricorrere per cassazione) del pubblico ministero.

Esclude che questi abbia interesse a impugnare la decisione del Tribunale sia con riguardo alla dichiarazione di incompetenza, rilevando che sul punto la pronuncia può dar luogo solo a un conflitto di competenza; sia con riguardo alla ritenuta insussistenza dell'urgenza di soddisfare talune delle esigenze cautelari previste dall'art. 274 (è l'art. 291, comma 2, c.p.p. che consente al giudice incompetente di disporre la misura richiesta “quando ne ricorrono le condizioni e sussiste l'urgenza di soddisfare taluna delle esigenze cautelari previste dall'art. 274, ferma restando l'applicazione dell'art. 27 c.p.p.") perché dall'eventuale accoglimento del gravame non potrebbe mai derivare il ripristino del provvedimento cautelare con efficacia differita previsto dal citato art. 27 c.p.p. (che, come noto, stabilisce, per quanto qui interessa, che le misure cautelari personali disposte da giudice dichiarato incompetente per qualsiasi causa cessano di avere effetto se, entro venti giorni dalla ordinanza di trasmissione degli atti, il giudice competente non provvede a norma dell'art. 292 c.p.p.).

Sotto tali profili, dunque, il ricorso è considerato inammissibile.

Il contrasto interpretativo individuato. La Corte rimettente individua, invece, un contrasto interpretativo in ordine alla sussistenza dell'interesse del pubblico ministero a ricorrere contro la decisione del Tribunale del riesame nella parte in cui annulla l'ordinanza cautelare ritenendo mancanti gravi indizi di colpevolezza ed esigenze cautelari.

La questione è contorta. Gli atti sono stati trasmessi “per le sue determinazioni” al pubblico ministero presso il giudice ritenuto competente. Non c'è più spazio applicativo per l'art. 27 c.p.p.. ll pubblico ministero potrebbe denunciare il conflitto. Altro, ancor più delicato problema, riguarda, la possibilità per il pubblico ministero di richiedere al G.I.P. la stessa misura cautelare sulla base degli stessi elementi. L'impressione è che più si va avanti più si corre il rischio di spostare la carta sbagliata e di far cadere il castello dei principi consolidati in tema di formazione del giudicato cautelare e di autonomia dei poteri del giudice dichiarato competente.

Le affermazioni delle Sezioni Unite (tratte Cass. S.U. 25 ottobre 1994, De Lorenzo; Cass. S.U. 24 gennaio 1996, Fazio; Cass. S.U. 18 giugno 1993, Silvano) contenute nell'ordinanza di rimessione potrebbero essere una giusta ripartenza per la riflessione.

In ogni caso, due sono gli orientamenti che si contrappongono.

a) Parte della giurisprudenza ritiene che il ricorso sia inammissibile.

Afferma, in particolare, che il giudice del riesame, una volta che dichiari l'incompetenza, non potrebbe riformare e annullare il provvedimento impugnato, ma dovrebbe limitare la propria valutazione alla “legalità del provvedimento adottato” e alla “sussistenza delle ragioni d'urgenza”, vale a dire alla sussistenza del presupposto cui è condizionata “l'adozione del provvedimento di custodia cautelare e la temporanea efficacia della durata di venti giorni per assicurare l'intervento del giudice competente" (Cass. VI, 18 giugno 2010, n. 32337, Marchetti, Rv. 248088; Cass. V, 13 maggio 2010, n. 21953, Astorino, Rv. 247415).

Da ciò deriverebbe che il pubblico ministero “una volta pronunciata dal giudice la declaratoria di incompetenza, non è più legittimato e, in ogni caso, è carente di interesse a far valere il diritto all'azione", spettando la domanda cautelare su quella specifica imputazione provvisoria al pubblico ministero presso il giudice competente (Cass. VI, 18 giugno 2010, n. 32337, cit.).

Come si è detto, peraltro, nel caso in esame, il Tribunale del riesame si è spinto oltre, effettuando una valutazione non meramente incidentale dei presupposti, probatorio e cautelare, e, sulla base di essa, annullando l'ordinanza impugnata.

b) Altra parte della giurisprudenza ritiene, invece, che il ricorso sia ammissibile.

Afferma, in particolare, che se il Tribunale annulla l'ordinanza cautelare non si può negare l'esistenza di un interesse del pubblico ministero ad impugnare la relativa decisione per evitare la formazione di un giudicato cautelare e, perciò, per non pregiudicare la decisione che dovrà assumere il giudice indicato come competente (Cass. VI, 24 gennaio 2007, n. 12330, Albano, Rv. 236398; Cass. VI, 16 maggio 2005, n. 22480, Francioso, Rv. 232237).

Per tale contrapposto indirizzo, dunque, la decisione di annullamento emessa del tribunale del riesame potrebbe produrre effetti preclusivi nei riguardi del provvedimento cautelare la cui adozione fosse successivamente richiesta al giudice ritenuto competente.

Una recente pronuncia della stessa sezione (Cass. VI, 29 ottobre 2019, Genco) ha inteso precisare:

• che le ordinanze che, pur risolvendosi in una indiretta negatoria del provvedimento cautelare, si esauriscono in una "pura" dichiarazione di incompetenza non sono impugnabili in coerenza con il sistema dei conflitti di competenza e troverebbe dunque applicazione l'art. 22 c.p.p.;
• che, per contro, le ordinanze che hanno ad oggetto non la “mera questione della competenza”, ma “il diverso preliminare tema dei requisiti del provvedimento cautelare genetico” sono impugnabili perché la questione atterrebbe anche alla verifica dei presupposti legittimanti della misura cautelare e, soprattutto, alla possibilità o meno, in ragione della urgenza di provvedere ai sensi dell'art. 291, comma 2, c.p.p. di attribuire alla misura stessa, ancorché disposta da un giudice incompetente, una efficacia limitata nel tempo ex art. 27 c.p.p.;
• che il tribunale del riesame può solo annullare, confermare e modificare il provvedimento; non può, dunque, limitarsi a dichiarare la incompetenza del G.I.P., ma deve, comunque, valutare i presupposti legittimanti la misura ed emettere un provvedimento di merito.

Sulla base di questo inquadramento, la sentenza in esame, reputa che l'interesse del pubblico ministero a ricorrere sussiste nei casi in cui l'ordinanza del riesame non si limiti a dichiarare l'incompetenza del giudice, ma annulli il provvedimento cautelare genetico ritenendone insussistenti i presupposti legittimanti, e dunque, precludendo l'operatività dell'art. 27 c.p.p.

La Cassazione penale, Sez. VI, con ordinanza n. 46459/2019 ha rimesso alle Sezioni unite la questione controversa in giurisprudenza: Se, e a quali condizioni, sia impugnabile, da parte del pubblico ministero, l'ordinanza con la quale il tribunale del riesame abbia dichiarato l'incompetenza per territorio del giudice per le indagini preliminari che ha disposto la misura cautelare impugnata e, esclusa la ricorrenza dei presupposti per il mantenimento temporaneo della efficacia della stessa per ragioni di urgenza, abbia altresì annullato la relativa ordinanza applicativa.

Il Primo Presidente della Cassazione ha fissato per il 30 gennaio 2020 l'udienza davanti alle Sezioni unite per la risoluzione del contrasto emerso in giurisprudenza Se, e a quali condizioni, sia impugnabile, da parte del pubblico ministero, l'ordinanza con la quale il tribunale del riesame abbia dichiarato l'incompetenza per territorio del giudice per le indagini preliminari che ha disposto la misura cautelare impugnata e, esclusa la ricorrenza dei presupposti per il mantenimento temporaneo della efficacia della stessa per ragioni di urgenza, abbia altresì annullato la relativa ordinanza applicativa.