La disciplina del procedimento in absentia al vaglio delle Sezioni Unite

La nuova disciplina dell'assenza dell'imputato comincia a generare nodi interpretativi.

Le questioni approdate alle Sezioni Unite della Corte di cassazione e che dopo l'estate (24 ottobre) saranno discusse sono due.

La prima (ordinanza Cass. pen., Sez. I, 29 gennaio 2019, n. 9114, Ismail): «Se, ai fini della pronuncia della dichiarazione di assenza di cui all'art. 420-bis c.p.p., integri di per sé presupposto idoneo l'intervenuta elezione da parte dell'indagato di domicilio presso il difensore di ufficio nominatogli o, laddove non lo sia, possa comunque diventarlo nel concorso di altri elementi indicativi con certezza della conoscenza del procedimento o della volontaria sottrazione alla predetta conoscenza del procedimento o di suoi atti».

La seconda (ordinanza Cass. pen., Sez. III, 11 febbraio 2019, n. 6377, Sinito): «Se, anche successivamente alla riforma della disciplina in absentia di cui alla legge 28 aprile 2014, n. 67, l'estratto della sentenza emessa all'esito del rito abbreviato debba essere notificato all'imputato non comparso».

La dichiarazione di assenza in caso di elezione di domicilio presso il difensore d'ufficio. Nel primo caso si è in presenza della “classica” elezione di domicilio presso il difensore d'ufficio (mai visto, né conosciuto) fatta da cittadino extracomunitario, quattro giorni dopo lo sbarco, nel verbale di identificazione della polizia giudiziaria (anche se in una delle ultime pagine dell'ordinanza di rimessione si scopre che l'imputato è stato poi, a seguito di emissione di provvedimento custodiale, dichiarato latitante).

Il primo giudice ne ha dichiarato l'assenza, ritenendo sussistenti le condizioni di cui all'art. 420-bis c.p.p., e ha proceduto. Il giudice d'appello ha dichiarato la nullità della sentenza di condanna, applicando l'art. 604, comma 5-bis, c.p.p. L'ordinanza di rimessione è di difficile lettura, non tanto tuttavia da non comprendere che si contrappongono due indirizzi interpretativi; volendo semplificare, uno favorevole a ritenere che ciò che conta è che sia in concreto accertata la conoscenza del procedimento o la volontaria sottrazione alla conoscenza del procedimento o di atti del medesimo; l'altro schierato sul versante opposto della stretta aderenza al dato normativo ricavabile dall'art. 420-bis c.p.p.

È meglio lasciare in un angolo il caso concreto, la cui soluzione potrebbe essere condizionata dagli elementi che hanno giustificato la dichiarazione di latitanza (cfr. art. 296 c.p.p.), e affrontare la questione giuridica, partendo, dopo una breve premessa, dall'art. 420-bis c.p.p.

Come è noto, con la legge 67 del 2014, il trinomio “presenza - contumacia - assenza” ha lasciato il posto al binomio “presenza - assenza”, ma il processo in assenza è consentito soltanto se sussistono determinate condizioni (l'unica vera novità è rappresentata dall'esplicitazione dei contegni significativi dei quali tra breve si dirà). Fuori dei casi in cui è legittimo procedere, l'assenza dell'imputato conduce alla sospensione del procedimento e alla conseguente sospensione della prescrizione del reato.

Con le nuove disposizioni, il legislatore ha inteso adeguarsi alla normativa convenzionale europea e alle numerose decisioni della Corte EDU.

Prima della riforma in commento, i principali punti di attrito tra la disciplina processuale nazionale e i principi ricavabili dalla CEDU riguardavano soprattutto l'accertamento dei presupposti per il legittimo ricorso a procedure contumaciali. Attriti generati non solo dal contenuto delle norme interne, ma anche (e soprattutto) dalla loro interpretazione estensiva da parte della giurisprudenza e dalle prassi applicative instauratesi. In particolare, l'ampio ricorso a presunzioni prive di sufficiente base fattuale sulla conoscenza da parte dell'imputato della pendenza del processo e il valore attribuito, ai fini dell'adempimento dell'obbligo di informazione, alla domiciliazione dello stesso presso il difensore hanno finito per rivelare l'insufficienza del sistema normativo di riferimento.

Detto questo, si può passare all'art. 420-bis c.p.p. Riscritto dall'art. 9 comma 2 della legge 67 del 2014, stabilisce che il processo in absentia può essere celebrato soltanto nei casi di:

- espressa dichiarazione di rinuncia da parte dell'imputato, libero o detenuto che sia, e anche se impedito, ad assistere all'udienza (comma 1);

- ritenuta conoscenza del procedimento a seguito dell'avverarsi di determinate condizioni, espressamente tipizzate dal legislatore nella pregressa elezione o dichiarazione di domicilio, nella sottoposizione dell'imputato nel corso del procedimento ad arresto, fermo o misura cautelare, nella nomina di un difensore di fiducia e, infine, nella notifica a mani dello stesso della notificazione dell'avviso dell'udienza (comma 2);

- conseguita conoscenza del procedimento, in altro modo, qualora provata con “certezza” (comma 2);

- accertata volontaria sottrazione alla conoscenza del procedimento o di atti del medesimo (comma 2).

In tali casi il comma 3 dell'art. 420-bis dispone che l'imputato sia rappresentato dal difensore (rappresentanza che assume ora particolare pregnanza), così come nell'ipotesi in cui egli, dopo essere comparso, si sia allontanato dall'aula d'udienza o non compaia alle eventuali udienze successive.

Così riassunte le ipotesi in cui è consentito celebrare il processo nonostante l'assenza dell'imputato, desta perplessità la selezione operata dal legislatore nella prospettiva di un'effettiva assicurazione del diritto dell'imputato di partecipare al processo.

Nessun dubbio suscitano in verità i casi di rinunzia espressa e di notificazione a mani proprie dell'avviso dell'udienza, che inequivocabilmente rivelano come l'assenza dell'imputato sia da attribuire all'esercizio da parte del medesimo del suo diritto di non essere presente al processo.

Diversamente potrebbe ritenersi per le altre fattispecie tipizzate dal legislatore, in particolare per l'elezione di domicilio (da parte della persona identificata ai fini di denuncia all'autorità giudiziaria) presso il difensore d'ufficio (contestualmente designato dalla polizia giudiziaria).

Si tratta di una situazione caratterizzata, di regola, dal fatto che il dichiarante non sa chi sia il difensore d'ufficio e ne ignora il domicilio e che si verifica, sempre di regola, con grande anticipo rispetto all'instaurazione della fase processuale stricto sensu intesa.

Quanto al primo aspetto è opportuno osservare che l'art. 62 att. c.p.p. da sempre prevede che nell'eleggere domicilio l'indagato o l'imputato sono tenuti a “indicare anche le generalità del domiciliatario”, disposizione che presuppone che spetti a loro indicare nome e domicilio, a dimostrazione della necessaria esistenza di una qualche forma di rapporto o di conoscenza tra dichiarante e domiciliatario; dal 3 agosto 2017 (la dichiarazione di elezione è, nel caso in esame, antecedente) è inoltre previsto (dal nuovo comma 4-bis dell'art. 162 c.p.p.) che l'elezione di domicilio presso il difensore d'ufficio sia priva di effetti se l'autorità che procede non riceve, unitamente alla dichiarazione di elezione, l'assenso del difensore domiciliatario.

Quanto al secondo aspetto, la scelta legislativa di fondare, in maniera pressoché automatica, la presunzione della volontarietà dell'assenza dell'imputato nel “processo” dalla conoscenza della pendenza del “procedimento” rischia di non rivelarsi, in concreto, sempre in linea con la garanzia del diritto di partecipazione.

In questo caso, e in altri analoghi comunque ipotizzabili, l'art. 420-bis c.p.p. non sembra lasciare al giudice spazi di valutazione discrezionale, come si evince i) dal fatto che la riforma non ha riproposto nel testo dell'articolo (né altrove) la precedente “valvola di sicurezza” costituita dalla rinnovazione della notifica nel caso in cui apparisse probabile che la mancata comparizione dell'imputato fosse dovuta al difetto dell'effettiva conoscenza della data del processo, ii) dal nuovo comma 1 dell'art. 420-quater, che espressamente esclude l'obbligo di tentare una nuova notifica a mani proprie dell'assente qualora ricorrano le condizioni indicate nell'art. 420-bis.

La presunzione legale sulla volontarietà dell'assenza appare fragile, attesa la dubbia valenza sintomatica che la mera conoscenza del procedimento assume in tal senso se non filtrata attraverso l'accertamento nel concreto da parte del giudice. E ciò in quanto la casistica sintetizzata dalla previsione normativa è troppo vasta e variegata per sopportare l'automatismo introdotto dal legislatore.

È opportuno, pertanto, che, in sede applicativa, il giudice si ritagli spazi di discrezionalità che, come detto, le nuove disposizioni sembrano negargli, introducendo forme di valutazione in concreto sulla volontarietà della rinunzia a comparire.

Lo strumento ermeneutico può ravvisarsi proprio nell'art. 420-bis, comma 2, ritenendo che i fatti processuali elencati nella prima parte del comma debbano comunque essere accomunati da quella ”certezza della conoscenza del procedimento” che chiude la disposizione stessa.

In estrema sintesi: il controllo sulla conoscenza deve essere sostanziale, non meramente formale.

La notificazione all'assente della sentenza pronunciata in giudizio abbreviato. Con la seconda ordinanza di rimessione si chiede alle Sezioni unite di stabilire se, anche dopo la riforma del 2014, l'imputato dichiarato assente abbia diritto alla notificazione dell'estratto della sentenza emessa all'esito del giudizio abbreviato.

Un primo indirizzo risponde in senso affermativo perché la legge n. 67 del 2014 non ha toccato né l'art. 442, comma 3, c.p.p. che tuttora stabilisce che «la sentenza è notificata all'imputato che non sia comparso» né l'art. 134 att. c.p.p. alla stregua del quale «la sentenza emessa nel giudizio abbreviato è notificato per estratto all'imputato non comparso, unitamente all'avviso di deposito della sentenza medesima».

Altro indirizzo si è contrapposto, affermando che, dopo la riforma della disciplina del processo in absentia, l'avviso previsto dall'art. 442, comma 3, c.p.p. e dall'art. 134 att. c.p.p., non risulta più dovuto, in quanto l'imputato è rappresentato dal difensore.

Delineato il contrasto, è opportuno ricordare che,nell'impostazione originaria del codice, la dichiarazione di contumacia conseguiva soltanto alla mancata comparizione dell'imputato al dibattimento.

Le riforme del 2000 avevano, tuttavia, esteso l'istituto della contumacia dell'imputato anche al giudizio abbreviato.

Si ricorderà che ciò che aveva rilievo, ai fini della dichiarazione di contumacia, era la verifica dell'esistenza dei presupposti per la regolarità della costituzione del rapporto processuale, cioè la regolarità della citazione e l'inesistenza di cause di legittimo impedimento.

L'imputato contumace era rappresentato dal difensore (art. 420-quater, comma 2).

La contumacia era, dunque, la situazione processuale in cui versava l'imputato che, pur essendo stato regolarmente avvisato, non era comparso in udienza senza esservi legittimamente impedito e si distingueva dall'assenza – disciplinata dall'art. 420-quinquies - che presupponeva invece l'esplicita o implicita rinuncia a comparire manifestata dallo stesso imputato.

Tutto ciò per dire che già dal 2000 la previsione della contumacia nel giudizio abbreviato aveva reso superflua la disposizione dell'art. 442, comma 3, c.p.p. che prevede – come si è detto - che la sentenza sia notificata all'imputato non comparso, per estratto e unitamente all'avviso di deposito della sentenza medesima, come precisato dall'art. 134 att. c.p.p.

Considerato, infatti, che l'art. 442, comma 1, rinviava esplicitamente agli artt. 529 e seguenti, alla notificazione della sentenza all'imputato contumace e alla decorrenza dei termini per l'impugnazione si applicavano, con identico risultato pratico, le disposizioni di cui agli artt. 548, comma 3, e 585, comma 2, lett. d), c.p.p.

Né si poteva fondatamente sostenere che l'art. 442, comma 3 (e l'art. 134 att. c.p.p.) restasse in ogni caso applicabile all'imputato assente perché altrimenti quest'ultimo avrebbe avuto, nel giudizio abbreviato, un trattamento migliore di quello riservato all'imputato assente nel giudizio dibattimentale.

All'imputato che chiedeva o consentiva che l'udienza dibattimentale si svolgesse in sua assenza, il quale era rappresentato dal difensore anche con riguardo alla fase dibattimentale del giudizio (art. 420-quinquies, comma 1, e art. 484, comma 2-bis), non era, invero, dovuta la notifica dell'avviso di deposito della sentenza con l'estratto contumaciale, adempimento che il comma 3 dell'art. 548 prescriveva per l'imputato contumace ma non per quello assente.

Così stando le cose, non ha senso pensare che la legge n. 67 del 2014 abbia rivitalizzato l'art. 442, comma 3, c.p.p. e l'art. 134 att. c.p.p..

Semmai è stato il legislatore, ma già quello del 2000, a dimenticarsi di cancellare queste disposizioni.

La legge 67 del 2014 ha, invece, anzi tutto, rivisitato le disposizioni che assicuravano all'imputato contumace la conoscenza dell'avvenuto deposito della sentenza ai fini dell'eventuale esercizio del diritto d'impugnazione.

L'art. 10, comma 5, di detta legge ha abrogato la previsione della notificazione all'imputato contumace dell'avviso di deposito con l'estratto della sentenza, finalizzata, da un lato, a garantire al contumace la conoscenza dell'avvenuto deposito della sentenza e, dall'altro, a dare effettività al suo autonomo diritto d'impugnazione, pur in presenza della rappresentanza difensiva (v. art. 548, comma 3).

La modifica normativa ha reso necessario anche l'intervento sull'art. 585, comma 2, lett. d), c.p.p. che è stato modificato dall'art. 11 della legge 67 del 2014 mediante l'eliminazione, dal novero dei termini iniziali d'impugnazione, del giorno di esecuzione della notificazione dell'avviso di deposito con l'estratto del provvedimento all'imputato contumace.

Eliminata la notifica dell'avviso di deposito e dell'estratto contumaciale all'imputato contumace, il dies a quo per proporre impugnazione decorre dalla scadenza del termine di deposito della sentenza stabilito dalla legge o dal giudice o, in caso di mancato rispetto dello stesso, dal giorno della notificazione dell'avviso di deposito.

In tale contesto ne esce dunque rafforzata e ulteriormente responsabilizzata la scelta del difensore in ordine all'opportunità o meno di proporre impugnazione.

Correlativamente si accentuano gli obblighi di diligenza del difensore ai fini della tempestiva presentazione del gravame. Qualora, infatti, il deposito della sentenza avvenga nel rispetto del termine legale o prorogato non spetta al difensore l'avviso di deposito della sentenza, a prescindere dalla personale presenza o meno all'udienza di decisione del difensore di fiducia, atteso che quest'ultimo, conoscendo o potendo conoscere rapidamente il giorno e il tenore del dispositivo della decisione, può determinare con certezza la decorrenza e il termine per la proposizione dell'impugnazione.

La I Sezione della Cassazione penale con ordinanza n. 9114/2019 ha rimesso alle Sezioni Unite la seguente questione controversa:

«Se per la valida pronuncia della dichiarazione di assenza di cui all'art. 420-bis c.p.p., integri presupposto sufficiente - particolarmente nell'ipotesi della sua identificazione da parte della polizia giudiziaria, con nomina di difensore di ufficio - il fatto che l'indagato elegga contestualmente il domicilio presso il suddetto difensore di ufficio, oppure tale elezione non sia di per sè sufficiente e se, in questo caso, possa tuttavia diventarlo sulla base di altri elementi che convergano nel far risultare con certezza che lo stesso è a conoscenza del procedimento o si è volontariamente sottratto alla conoscenza del procedimento stesso o di atti del medesimo».

La I Sezione della Cassazione penale con ordinanza n. 6377/2019 ha rimesso alle Sezioni Unite la seguente questione controversa:

«Se, dopo la riforma della disciplina del processo in absentia, debba essere notificato all'imputato assente l'estratto della sentenza ai sensi dell'art. 442 c.p.p., comma 3, e art. 134, d. a. cod. proc. pen»

Il Primo Presidente della Cassazione penale ha fissato per il 24 ottobre 2019 le udienze davanti alle Sezioni Unite per duscutere le seguenti questioni controverse:

1. «Se per la valida pronuncia della dichiarazione di assenza di cui all'art. 420-bis c.p.p., integri presupposto sufficiente - particolarmente nell'ipotesi della sua identificazione da parte della polizia giudiziaria, con nomina di difensore di ufficio - il fatto che l'indagato elegga contestualmente il domicilio presso il suddetto difensore di ufficio, oppure tale elezione non sia di per sè sufficiente e se, in questo caso, possa tuttavia diventarlo sulla base di altri elementi che convergano nel far risultare con certezza che lo stesso è a conoscenza del procedimento o si è volontariamente sottratto alla conoscenza del procedimento stesso o di atti del medesimo».

2. «Se, dopo la riforma della disciplina del processo in absentia, debba essere notificato all'imputato assente l'estratto della sentenza ai sensi dell'art. 442 c.p.p., comma 3, e art. 134, d. a. cod. proc. pen»

All'udienza del 24 ottobre 2019 le Sezioni Unite della Cassazione panale hanno discusso la questione controversa "Se, anche successivamente alla riforma della disciplina in absentia di cui alla legge 28 aprile 2014, n. 67, l'estratto della sentenza emessa all'esito del rito abbreviato debba essere notificato all'imputato non comparso" dando risposta negativa.

All'udienza del 28 novembre 2019 le Sezioni Unite della Cassazione panale hanno discusso la questione controversa "Se, ai fini della pronuncia della dichiarazione di assenza di cui all'art. 420-bis cod. proc. pen., integri di per sé presupposto idoneo l'intervenuta elezione da parte dell'indagato di domicilio presso il difensore di ufficio nominatogli o, laddove non lo sia, possa comunque diventarlo nel concorso di altri elementi indicativi con certezza della conoscenza del procedimento o della volontaria sottrazione alla predetta conoscenza del procedimento o di suoi atti", affermando il seguente principio di diritto:

La sola elezione di domicilio presso il difensore di ufficio, da parte dell'indagato, non è di per sé presupposto idoneo per la dichiarazione di assenza di cui all'art. 420-bis cod. proc. pen., dovendo il giudice in ogni caso verificare, anche in presenza di altri elementi, che vi sia stata un'effettiva instaurazione di un rapporto professionale tra il legale domiciliatario e l'indagato, tale da fargli ritenere con certezza che quest'ultimo abbia conoscenza del procedimento ovvero si sia sottratto volontariamente alla conoscenza del procedimento stesso (principio espresso con riferimento ad una fattispecie rientrante nella disciplina previgente alla introduzione del comma 4-bis dell'art. 162 cod. proc. pen.).