L'estensione del fallimento da una società di capitali ad un'altra società di capitali

E' ammessa l'estensione del fallimento (ex art. 147 L.Fall.) di una società di capitali ad altra società di capitali che, con la prima, esercita la propria attività come una società di persone irregolare ed occulta.

La curatela fallimentare ha chiesto al Tribunale di Crotone di accertare l'esistenza di una società di fatto tra la srl, già fallita, ed un'altra srl (successivamente posta in amministrazione giudiziaria) con la quale aveva intrattenuto una serie di rapporti dal tenore dei quali era desumibile una cointeressenza tale da comportare la necessità di dichiararne il fallimento in estensione ai sensi dell'art. 147 L.Fall.

Tra i vari elementi portati a sostegno della domanda è emerso un contratto di cessione dell'azienda che, tra le altre cose, prevedeva il pagamento del prezzo in 45 anni, con tanto di cambiali rilasciate a garanzia, e la cessione di una serie di crediti la cui disciplina era riportata da una clausola espressamente contraddetta da quella immediatamente successiva.

Il Tribunale di Crotone ha accolto la tesi della curatela e, con un fine ragionamento giuridico, ha dichiarato il fallimento della società di fatto costituita dalla due società di capitali e, conseguentemente, anche il fallimento della seconda srl considerata socia illimitatamente responsabile della ridetta società.

Il primo aspetto valutato riguardava il tenore letterale della norma posto che l'art. 147 comma 5 L.Fall. prevede che l'estensione del fallimento alla società ed ai soci illimitatamente responsabili possa avvenire solo in “prosecuzione” del fallimento di un imprenditore individuale.

La logica posta a sostegno della predetta interpretazione letterale, però, da un lato esclude dalla fattispecie in esame un fenomeno assai diffuso nei mercati ossia quello che prevede la possibilità che due società di capitali possano comportarsi (ed apparire dinanzi ai terzi) come un'unica entità e, dall'altro, non tiene in considerazione due aspetti.

Il primo: nei confronti della norma, sebbene di carattere eccezionale, non è preclusa l'interpretazione estensiva purché si limiti ad includere nella fattispecie quei casi che solo apparentemente sembrerebbero esclusi ma che, in realtà, l'approfondimento della ratio approderebbe ad una inevitabile inclusione.

Il secondo: la giurisprudenza ha elaborato da tempo le teorie della “super-società di fatto” e della “holding di fatto” che, sebbene in relazione alle differenti conseguenze giuridiche connesse alle due fattispecie descrivono due fenomeni diametralmente opposti, la cointeressenza (intendendo per tale quella che si è manifestata dal lato interno del rapporto e, ancor di più, dal lato esterno) e l'omogeneità dei fini perseguiti nelle ipotesi rientranti nel primo caso devono essere considerati elementi inclusivi e determinanti per l'applicazione dell'art. 147 L.Fall. .

Aspetto saliente della sentenza in commento è, a parere di chi scrive, il peso specifico che il Collegio ha ascritto ad ogni singolo indizio portato a sostegno della tesi dell'esistenza della super-società di fatto e della conseguente estensione.

Ed infatti, la valutazione del già citato contratto di cessione di azienda, singolare per quanto concerne il contenuto e certamente inquadrabile nella fattispecie di cui all'art 64 L.Fall., non è stata considerata nella sua intrinseca rilevanza ma ha assunto un carattere dirimente allorquando è stato saggiato al cospetto degli ulteriori elementi emersi quali, ad esempio, l'identità della sede legale , della forza lavoro, il trasferimento di tutti i mezzi meccanici dalla prima alla seconda società .

L'equilibrio nella valutazione degli elementi portati all'attenzione del collegio ha consentito di poter delineare con chirurgica certezza il perimetro all'interno del quale circoscrivere la fattispecie e di ricondurla nell'alveo della super-società di fatto e non in quella della holding di fatto che, eventualmente, avrebbe dato luogo alla possibilità di chiedere i danni alla società dominante (art. 2497 c.c.) ma avrebbe escluso l'ipotesi dell'estensione del fallimento.

In buona sostanza, la collazione e la ricostruzione di tutto il quadro probatorio ed indiziario emerso ha consentito al Collegio, uniformandosi agli arresti giurisprudenziali della Suprema Corte, di ricostruire una verità processuale che ha portato ad escludere l'ipotesi particolare della volontà della prima società (già fallita) di dirigere e coordinare, in funzione del proprio o dell'altrui business, l'attività dell'altra società.

Anche in relazione alla creazione di un fondo comune, caratteristica imprescindibile per la configurazione di un contratto sociale, quand'anche occulto, l'esame si è concentrato simultaneamente sulle dichiarazioni rese dall'amministratore della società fallita, che, sollecitato sul punto dalla curatela, ha espressamente dichiarato che le due società operavano come se fossero una singola entità, e su altri importanti elementi quali le movimentazioni sul conto corrente che, in più occasioni, ha visto l'elargizione di somme dalla prima alla seconda società senza alcun motivo specifico ma al solo fine di consentire alla percepiente di poter operare sul mercato con una capacità finanziaria creata ad hoc attraverso il ridetto canale.

L'opera di sostegno continuo, la condivisione del rischio di impresa, degli utili e delle perdite, inoltre, sono stati considerati elementi indiziari di valore e sono stati considerati alla stregua di indici rivelatori dell'esistenza dell'affectio societatis e di un'unica attività di impresa solo formalmente riferita a due soggetti giuridici diversi.

Nella pratica quotidiana è facile imbattersi in gestioni aziendali colme di lacune e chiaroscuri a volte incomprensibili.

La vicenda, poi, è aggravata dal fatto che viviamo un'epoca di cambiamento e la classe imprenditoriale si trova ad affrontare, tra le altre, tre macro difficoltà acuitesi negli ultimissimi anni.

La prima riguarda l'introduzione degli adeguati assetti prima, e del codice della crisi di impresa dopo.

Quel che si vuole evidenziare è il radicale cambio di mentalità richiesto all'imprenditore e agli apparati a sostegno dello stesso. È evidente che il cambio delle impostazioni mentali richiederà un lasso di tempo necessario a digerirle che, credo, durerà più del previsto.

La seconda difficoltà consiste nell'ingrandimento a dismisura del mercato ove operano le aziende. Le regole dei nuovi agoni commerciali (il riferimento è all' “e commerce”) non sono uguali per tutti i competitors poiché il colosso renderà sempre più difficile la vita al medio / piccolo commerciante in virtù dei prezzi più competitivi che potrà offrire al pubblico.

Questo tipo di “globalizzazione al veleno” sta già provocando la chiusura di attività, anche storiche, con conseguente perdita di ricchezza e di produttività a favore di soggetti che, certamente producono una maggiore soddisfazione nel cliente finale, ma tolgono una fetta importante di gettito che, di fatto, non viene sostituito da altre entrate.

La terza difficoltà riguarda l'aumento dei costi dell'energia. Il prezzo finale del prodotto, come è ovvio che sia, viene determinato da una serie di fattori (i costi) ai quali l'imprenditore deve aggiungere una marginalità (altrimenti saremmo nell'ambito delle onlus e non in quello del diritto commerciale).

All'aumento dei costi e, quindi, del prezzo finale, dovrebbe seguire una capacità di acquisto adeguata a poter mantenere la domanda su standard adeguati. In caso contrario, la mancata vendita del prodotto si tradurrebbe in una inevitabile crisi del produttore con conseguenti riflessi sociali ed occupazionali.

In questo contesto è facile che l'imprenditore in crisi provi a salvare la sua azienda in tutti i modi possibili anche, eventualmente, creando una nuova società patrimonializzata dalla precedente (come nel caso che ci occupa) alla quale rimarranno, invece, solo le passività.

Il criterio adoperato dalla sentenza in commento ci consente di eliminare in buona parte i dubbi relativi alla identificazione delle società di fatto e ci consegna uno strumento efficace e di pronta soluzione anche in ragione delle differenze tra la predetta configurazione societaria e la holding di fatto.

Il Collegio ha dapprima scartato gli elementi indiziari privi di rilevanza ed ha considerato solo quelli con una sostanziale efficacia probatoria; successivamente ha considerato singolarmente i predetti elementi per poter accertare se la loro combinazione fosse concordante e se poteva approdare ad una valida prova presuntiva circa la configurabilità di una attività economica esercitata in comune dalle due società mediante la messa a disposizione di risorse comuni e la partecipazione ai profitti ed alle perdite. L'esito positivo di questa operazione ha portato ad escludere l'altra ipotesi di utilizzo strumentale della società controllata.

L'esatta identificazione delle fattispecie, come detto, è di vitale importanza per l'operatore posto che le conseguenti attività da compiere sono molto diverse ed entrambe comportano una responsabilità del curatore che è il soggetto a cui è demandato l'onere di agire nell'una o nell'alta direzione.