Brevi cenni sui crediti postergati dei soci nella crisi d’impresa

La ratio della postegazione dei crediti nel codice civile

Il trattamento postergato del rimborso dei crediti derivanti dai finanziamenti dei soci è disciplinato dal codice civile, in tema di società a responsabilità limitata, all'art. 2467, comma 1, a norma del quale “il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori”.

L'ordinamento regola così il fenomeno della cosiddetta “sottocapitalizzazione dell'impresa”, situazione in cui i mezzi finanziari posti a servizio dell'esercizio dell'attività derivano in misura considerata insufficiente dal capitale di rischio apportato dai soci e derivano, invece, da forme di finanziamento dei soci. Tale fenomeno è oggetto di attenzione allorché il finanziamento sia concesso “in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risulta un eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento” (art. 2467, comma 2, c.c.).

Nel contesto delineato dalla norma richiamata, i soci, per ristabilire la situazione di equilibrio patrimoniale ed economico-finanziario, possono ricapitalizzare la società attraverso il conferimento di capitale di rischio, oppure ricorrere allo strumento del finanziamento.

La scelta di quest'ultimo strumento produce tuttavia effetti nei confronti dei creditori sociali, soprattutto nell'ipotesi in cui la difficoltà diventi vera e propria crisi o insolvenza.

Proprio al fine di limitare tale situazione, dunque a tutela dei creditori sociali e più in generale della par condicio creditorum, il legislatore ha previsto l'istituto della postergazione del rimborso del finanziamento dei soci.

Il concetto di finanziamento e la qualità di socio

La disciplina della postergazione dei crediti si applica, ai sensi dell'art. 2467 comma 2, c. c., “ai finanziamenti dei soci in favore della società…in qualsiasi forma effettuati”.

Dalla formula ampia utilizzata dal legislatore emerge come possa ricondursi al meccanismo della postergazione ogni erogazione di somme fonte di obbligo restitutorio in capo alla società.  

La giurisprudenza di legittimità ha sostenuto l'ipotesi per cui ciò che rileva ai fini della qualificazione di finanziamenti dei soci ex art. 2467 c.c. è il risultato che essi si prefiggono di raggiungere (i.e. apportare immediata liquidità nelle casse della società) e ciò a prescindere dalla struttura dell'operazione economica prescelta, a condizione che l'operazione sia fonte di un obbligo restitutorio (Cass. 31 gennaio 2019, n. 3017; Cass. 1 marzo 2019, n. 6104; Cass. 3 dicembre 2014, n. 25585).

Anche la più recente giurisprudenza di merito, in conformità all'indirizzo tracciato dalla Cassazione, ha ritenuto assoggettabile alla disciplina di cui all'art. 2467 c.c. “qualunque posizione giuridica soggettiva qualificabile come diritto di credito nei confronti della società, indipendentemente dallo schema giuridico utilizzato per l'effettuazione del finanziamento e purché si tratti di un atto o di un comportamento volontario del socio” (Trib. Milano 13 ottobre 2016, n. 11243; Trib. Milano 4 luglio 2023, n. 5537).

Ipotesi controversa è invece quella che riguarda il caso in cui il socio sia garante di un finanziamento erogato da terzi in favore della società.

Il caso si configura laddove il socio si costituisca fideiussore della società finanziata da una banca e, in ipotesi di mancato pagamento della società del piano di ammortamento del prestito, venga chiamato dalla banca in luogo della società a rispondere quale garante.

Il socio, per effetto del pagamento con effetto estintivo del debito della società verso la banca, maturerebbe un diritto di credito di regresso nei confronti della società stessa. Si noti, tuttavia, che per effetto del pagamento del socio garante si perfeziona la fattispecie di finanziamento (seppur indiretto) del socio. Pare dunque possibile estendere l'applicazione della suddetta fattispecie anche all'ipotesi appena descritta.

Quanto al tema della condizione soggettiva (i.e. la qualità di socio) ai fini della applicabilità dell'art. 2467 c.c., il dato normativo è chiaro nel prevedere che la disciplina si applica in quanto il soggetto finanziatore riveste la qualità di socio al momento dell'erogazione del finanziamento e posto che sussista l'ulteriore condizione dell'eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto.

Pare dunque potersi escludere l'estensione della disciplina della postergazione i) nell'ipotesi in cui prima dell'erogazione del finanziamento il finanziatore non fosse socio, per esserlo diventato successivamente ; ii) nell'ipotesi del finanziamento condizionato all'acquisto della qualità di socio, rappresentando questa una fattispecie diversa rispetto alla ratio che ha ispirato il legislatore per l'art. 2467 c.c., ovvero quella di bilanciare la posizione del socio con quella dei creditori sociali.

La postergazione nella crisi d'impresa

Nell'ambito della crisi d'impresa il rimborso del finanziamento dei soci non soggiace sempre al meccanismo di cui all'art. 2467 c.c.

Il legislatore ha infatti escluso dal regime della postergazione i casi in cui il finanziamento sia stato effettuato nell'ambito di percorsi negoziali volti al superamento della crisi, ovvero a veri e propri strumenti di regolazione della crisi.

È il caso dei finanziamenti eseguiti nell'ambito della composizione negoziata della crisi, indicati nell'art. 22 c.c.i.i.

Ancora sono prededucibili, con espressa esclusione dell'art. 2467 c.c., i finanziamenti erogati dai soci e autorizzati prima dell'omologazione del concordato preventivo o di accordi di ristrutturazione dei debiti, nonché in esecuzione di tali strumenti, fino all'80% del loro ammontare.

Ancora, il beneficio della prededuzione opera per l'intero ammontare dei finanziamenti qualora il finanziatore abbia acquisito la qualità di socio proprio in esecuzione del concordato preventivo o degli accordi di ristrutturazione dei debiti (art. 102 c.c.i.i.).

La postergazione nel concordato preventivo

Tra i soggetti cui si applica nel concordato preventivo la disciplina della postergazione del rimborso dei finanziamenti dei soci vi sono i titolari di diritti di credito postergati ex lege, ovvero i soci di cui all'art. 2467 c.c., ma anche ai c.d. postergati ope legis ovvero i titolari di obbligazioni di cui all'art. 2411 c.c.

Il comma 1 di quest'ultima norma, infatti, consente agli obbligazionisti che hanno il diritto alla restituzione del capitale e degli interessi la facoltà di subordinare in tutto o in parte il rimborso “alla soddisfazione dei diritti di altri creditori della società”.

Per comprendere il funzionamento delle regole di distribuzione del valore nel concordato preventivo secondo il codice della crisi, occorre riprendere la disciplina già contenuta nella legge fallimentare.

La riforma condotta nell'ambito della direttiva europea 1023/2019 (“direttiva Insolvency”) al fine di armonizzare a livello comunitario gli istituti che regolano la crisi e l'insolvenza, ha riformato anche la regola di distribuzione del valore nel concordato preventivo, introducendo la c.d. relative priority rule.

Da un lato, infatti, il considerando n. 56 della direttiva prevede che “Gli stati membri dovrebbero poter derogare alla regola della priorità assoluta”, dall'altro l'art. 11 della direttiva ridisegna le regole di distribuzione prevedendo che i creditori di una classe inferiore possono essere soddisfatti purché in misura inferiore rispetto ai creditori di rango superiore.

Il codice della crisi ha recepito la relative priority rule in tema di concordato preventivo in continuità aziendale (diretta o indiretta) laddove, all'art. 84, comma 6, prevede che mentre il valore di liquidazione debba essere distribuito nel rispetto delle cause legittime di prelazione, per il valore eccedente  “è sufficiente che i crediti inseriti in una classe ricevano un trattamento complessivamente almeno pari a quello delle classi dello stesso grado e più favorevole rispetto a quello delle classi di grado inferiore”.

La nuova disciplina consente al debitore in concordato in continuità di distribuire il valore eccedente quello di liquidazione senza dover rispettare il criterio della absolute priority rule, aprendo dunque all'ipotesi di soddisfazione anche dei creditori postergati, inseriti in un'apposita classe.

I crediti postergati nella liquidazione giudiziale

Il tema dei crediti postergati dai soci trova, in tema di liquidazione giudiziale, collocazione nell'art. 164 c.c.i.i..

La norma riprende il contenuto e la ratio dell'art. 2467 c.c. laddove espressamente prevede al comma 2 che “Sono privi di effetto rispetto ai creditori i rimborsi dei finanziamenti dei soci a favore della società se sono stati eseguiti dal debitore dopo il deposito della domanda cui è seguita l'apertura della procedura concorsuale o nell'anno anteriore. Si applica l'art. 2467, comma 2, c.c.”.

Occorre porsi nella prospettiva concorsuale-liquidatoria, avendo riguardo alle iniziative che il curatore può intraprendere per ripristinare la par condicio creditorum.

In sede di azione promossa per la declaratoria di inefficacia dell'atto, il curatore è tenuto a provare che il pagamento del credito (postergato) effettuato in favore del socio sia avvenuto nelle circostanze previste dal comma 2 dell'art. 2467 c.c..

L'ultimo comma dell'art. 164 c.c.i.i., infine, estende l'applicazione della regola dell'inefficacia dei pagamenti di crediti postergati anche in ipotesi di attività di direzione e coordinamento tra società.

Conclusioni

La disciplina dei crediti postergati è un caso di rapporto tra disciplina generale, contenuta nel codice civile, e disciplina speciale, contenuta nel codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza.

I finanziamenti erogati dai soci, a certe condizioni possono essere determinanti per sostenere il piano di risanamento  dell’impresa, specialmente in situazioni in cui la stessa potrebbe non trovare supporto da parte del sistema bancario.  

Certamente tali fattispecie richiedono particolare attenzione e infatti il codice della crisi interviene tramite diverse norme per tracciare dei confini e delle regole che, da una parte, favoriscano il percorso di risanamento, ma, dall’altra, tutelino le ragioni dei creditori.