Licenziamento per superamento del periodo di comporto e successione di appalti: l'anzianità di servizio va computata a decorrere dall’ultima assunzione

Massima

In caso di successione di appalti, al fine di determinare la durata del periodo di comporto regolata dal contratto collettivo di settore, si deve considerare l'anzianità di servizio decorrente dall'ultima assunzione e non quella decorrente dalla prima assunzione sull'appalto.

Il caso

Licenziamento per superamento del periodo di comporto, computo dell'anzianità di servizio nelle ipotesi di cambio d'appalto

Nel caso che ci occupa una lavoratrice, licenziata per superamento del periodo di comporto, si rivolgeva al Tribunale di Roma affinché accertasse e dichiarasse l'illegittimità del licenziamento e, per l'effetto, condannasse la società resistente a reintegrarla sul posto di lavoro.

La ricorrente fondava la sua pretesa sull'assunto che fosse errato il computo a lei imputato in relazione all'anzianità di servizio maturata. Nello specifico, affermando di essere stata assorbita dalla società datrice di lavoro in virtù di procedura di cambio d'appalto, conteggiava l'anzianità di servizio a partire dalla prima assunzione sull'appalto (avvenuta molti anni prima ad opera di diversa società) e non, invece, a partire dal momento in cui era stata assunta alle dipendenze della società convenuta.

In base a tale ricostruzione, deduceva di non aver superato i giorni di comporto consentiti dal contratto collettivo del settore, in base al quale la durata del periodo di comporto variava proprio in relazione all'anzianità di servizio maturata dal lavoratore; nello specifico consentendo un numero di giorni di assenza più elevato a quei lavoratori che avessero un'anzianità di servizio superiore a due anni.

Il Tribunale, sulla base di un'attenta motivazione sulla quale ci si soffermerà in seguito, ha invece riconosciuto la correttezza del computo effettuato dalla società resistente la quale, al fine di definire la durata del comporto stabilito dal CCNL del settore, aveva tenuto conto dell'anzianità di servizio decorrente dall'ultima assunzione e non di quella relativa all'intero periodo durante il quale la dipendente era stata impiegata nell'appalto.

Poiché, sulla base di tale computo, l'anzianità di servizio della lavoratrice risultava essere inferiore a due anni e i giorni di comporto consentiti dal CCNL risultavano ampiamente superati, la giudice ha dichiarato la legittimità del licenziamento intimato dalla società. 

La questione

È corretto, in caso di cambio d'appalto, determinare la durata del periodo di comporto tenendo in considerazione l'anzianità di servizio decorrente dall'ultima assunzione?

La principale questione analizzata dalla sentenza in commento può così sintetizzarsi: in caso di successione di appalti, al fine di determinare la durata del periodo di comporto stabilita dal CCNL di settore, è corretto considerare l'anzianità di servizio decorrente dall'ultima assunzione o, viceversa, si deve tenere conto di quella decorrente dalla prima assunzione sull'appalto?

Le soluzioni giuridiche

Cambio d'appalto, assenza di continuità con la precedente assunzione, riconoscimento della pregressa anzianità di servizio ai soli fini retributivi

Nel dirimere il caso, il Tribunale di Roma ha preso le mosse dalla ricostruzione prospettata dalla ricorrente.

Quest'ultima, infatti, fondava la propria pretesa sull'assunto che fosse errato il computo a lei imputato in relazione all'anzianità di servizio maturata. In particolare, la dipendente sosteneva che il passaggio alle dipendenze della società resistente fosse avvenuto senza soluzione di continuità rispetto alla precedente assunzione. A sostegno di ciò, la lavoratrice riportava le seguenti circostanze formali: in primo luogo, sottolineava che nell'ultima busta paga ricevuta dalla società uscente, la data di assunzione indicata alla riga da cui si evince l'anzianità di servizio coincidesse con quella della prima assunzione sull'appalto; in secondo luogo, allegava uno specifico passaggio del contratto di assunzione stipulato con il subentrante laddove si affermava che “Il RTI riconosce, in semplice esecuzione e nei limiti delle sopravvenute nuove disposizioni della legge regionale n.12 del 13 agosto 2011, art. 25 pubblicata in data 23 ottobre 2018...e della Delibera di Giunta regionale del 30.10.2018 n.642 quale beneficio di natura retributiva, il numero e il relativo valore degli scatti maturati alla data di avvio del servizio, nonché della anzianità convenzionale, come da ultimo cedolino paga della società uscente (…)”.

A tal proposito, la giudice correttamente ha evidenziato come la società subentrante avesse riconosciuto alla ricorrente gli scatti maturati alla data di avvio del servizio nonché l'anzianità convenzionale, con il solo fine di concederle un beneficio di natura retributiva. In particolare, proseguiva il Tribunale, ciò emergeva in modo chiaro non solo dal contratto di assunzione ma anche dalla Delibera della Regione Lazio, citata dalla dipendente stessa. Quest'ultima, infatti, attribuiva alle società aggiudicatarie di un appalto la facoltà, e non l'obbligo, di riconoscere ai dipendenti, solo ai fini retributivi, l'anzianità pregressa. Di, conseguenza, gli elementi addotti dalla lavoratrice risultavano tutt'altro che idonei a provare la sussistenza dell'asserito elemento della continuità.

Ad ogni modo, il fulcro del ragionamento della giudice, ad avviso di chi scrive, è rappresentato dal passo successivo ossia dall'accertamento del fatto che, a differenza di quanto sostenuto dalla lavoratrice, il rapporto di lavoro instaurato con la società resistente risultasse essere completamente nuovo rispetto al precedente, e ciò non solo con riferimento alla mansione, ma anche all'inquadramento e all'orario di lavoro. È proprio l'assenza dell'elemento della continuità fra il precedente ed il nuovo rapporto di lavoro, che determina la correttezza del computo effettuato dall'appaltatore subentrante.

Infatti, come si avrà modo di approfondire nel paragrafo dedicato alle osservazioni, è proprio la presenza di una cesura fra le due realtà imprenditoriali succedutesi nel tempo che determina la genuinità del cambio d'appalto. Laddove, viceversa, il passaggio fosse realmente avvenuto, come sostenuto dalla ricorrente, “senza soluzione di continuità” ciò avrebbe comportato il realizzarsi, contestualmente all'avvicendamento di appalti, di un trasferimento d'azienda e, di conseguenza, avrebbe determinato l'applicazione dell'art. 2112 c.c. e di tutte le garanzie in esso previste (tra cui rientra anche il riconoscimento dell'anzianità di servizio pregressa).

Poiché nel caso di specie la ricorrente era stata assunta ex novo dalla società resistente, ella non vantava alcun diritto all'automatico riconoscimento dell'anzianità di servizio maturata nei precedenti anni in cui era stata addetta all'attività appaltata. Per questa ragione, il Tribunale di Roma ha ritenuto corretto il computo dell'anzianità di servizio effettuato dalla società datrice di lavoro che, nel determinare la durata del periodo di comporto regolata dal CCNL di settore, aveva tenuto conto esclusivamente dell'anzianità di servizio decorrente dalla data di assunzione alle proprie dipendenze.

In conclusione, l'organo giudicante ha verificato che, in base alla norma del CCNL di settore applicabile alla fattispecie, la lavoratrice aveva effettivamente superato il numero massimo di giorni di assenza consentiti e ha, dunque, concluso per la legittimità del licenziamento intimatole dalla società resistente.

Osservazioni

La soluzione cui è pervenuto il Tribunale di Roma, seppur sintetica in punto di motivazione, è, a mio avviso, condivisibile.

La questione affrontata dall'Autorità giudiziaria affonda le proprie radici in un'ipotesi di successione di appalti. Infatti, nel caso di specie, la ricorrente aveva lavorato per diversi anni alle dipendenze di una società per poi essere assorbita dalla società ricorrente proprio in virtù di una procedura di cambio d'appalto. Ciò ci consente, dopo aver brevemente ripercorso il complesso dibattito relativo al confine tra la successione di appalti e il trasferimento d'azienda, di svolgere alcune riflessioni in merito alla “strategia” adottata dalla parte ricorrente per ottenere il riconoscimento della propria pretesa.

Come noto, la successione di appalti sostanzialmente si realizza quando, allo scadere del contratto d'appalto, il committente affida la realizzazione della medesima opera o servizio ad un nuovo appaltatore: l'oggetto del contratto d'appalto ed il committente rimangono invariati ma si verifica il subentro di un nuovo imprenditore nell'esecuzione del contratto stesso.

Tale fenomeno è stato preso in considerazione sia dalla legge che dalla contrattazione collettiva, con la finalità di garantire la conservazione del posto di lavoro dei dipendenti dell'appaltatore uscente, in molti casi imponendo all'impresa subentrante di assumere in tutto o in parte i lavoratori già impiegati nell'esecuzione dell'appalto. L'introduzione di questa tipologia di previsioni, poste a tutela della stabilità occupazionale dei lavoratori coinvolti nell'appalto, si collega con la possibilità di invocare, sempre a favore dei dipendenti, l'effetto della continuità del rapporto di lavoro con il nuovo appaltatore, conseguente alla sussistenza nel caso concreto degli elementi tipici del trasferimento d'azienda ex art. 2112 c.c.

Infatti, una delle questioni tipiche relative alla definizione dei confini delle nozioni di azienda e di ramo d'azienda, riguarda proprio la possibilità di considerare esistente un trasferimento d'azienda o di un suo ramo nel caso di mero avvicendamento fra imprenditori nell'esecuzione di un contratto d'appalto.

La giurisprudenza interna, sulla scorta di un consolidato orientamento comunitario (cfr. ex multisCGUE 11 marzo 1997, C-13/95; CGUE  20 novembre 2003, C-340/01; CGUE 24 gennaio 2002, C-51/00; CGUE 25 gennaio 2001, C-172/99), afferma ormai pacificamente che la disciplina del trasferimento d'azienda trova applicazione in tutte le ipotesi in cui un complesso organizzato di beni dell'impresa sia passato nella titolarità di un nuovo imprenditore, purché ciò avvenga all'interno di una vicenda riconducibile ad un concetto di successione in senso ampio, anche a prescindere dall'esistenza di un rapporto contrattuale diretto tra appaltatore uscente e subentrante.

Una diretta conseguenza di tale orientamento è che si configuri trasferimento d'azienda ai sensi dell'art. 2112 c.c. anche in caso di successione di appalti ogni qualvolta si abbia un passaggio di beni di non trascurabile entità, ossia di un'entità economica organizzata in modo stabile, la cui attività non si limiti all'esecuzione di un'opera determinata, ma coinvolga durevolmente un complesso organizzato di persone e di elementi che consentano l'esercizio di un'attività economica organizzata, finalizzata al perseguimento di un determinato obiettivo (cfr. ex multis Cass. 6 dicembre 2016, n.24972; Cass. 16 maggio 2013, n.11918; Cass. 23 luglio 2012, n.12771).

Nel corso del tempo, la Corte di giustizia prima (cfr. CGUE, 6 settembre 2011, C 108/10) e la Corte di Cassazione poi (cfr. Cass., 28 agosto 2018, n.21264), hanno avuto modo di chiarire che anche un gruppo organizzato di lavoratori possa costituire l'entità economica oggetto del trasferimento, nonostante l'assenza del transito di rilevanti beni patrimoniali. Ciò che è necessario, affinché un gruppo organizzato di lavoratori possa configurare un ramo d'azienda, non è la presenza di beni materiali e immateriali che accompagnino il passaggio del personale, ma il fatto che il gruppo di lavoratori sia sufficientemente autonomo, dotato di un determinato know-how, organizzato e coordinato in modo stabile. In altre parole, il gruppo di lavoratori deve essere dotato di un'autonoma capacità operativa e di specifiche conoscenze tecniche che gli consentano di realizzare un risultato autonomamente vendibile sul mercato.

Sul tema è poi intervenuto il legislatore con l'art. 29, comma 3, del d. lgs. 276/2003, a norma del quale: “L'acquisizione del personale già impiegato nell'appalto a seguito di subentro di nuovo appaltatore dotato di propria struttura organizzativa e operativa, in forza di legge, di contratto collettivo nazionale di lavoro o di clausola del contratto d'appalto, ove siano presenti elementi di discontinuità che determinano una specifica identità di impresa, non costituisce trasferimento d'azienda o di parte d'azienda”.

In estrema sintesi, il comma 3 dell'art. 29, esclude che si configuri un trasferimento d'azienda ai sensi dell'art. 2112 c.c., ogniqualvolta l'appaltatore subentrante sia in grado di realizzare l'opera o il servizio oggetto dell'appalto mediante il proprio apparato produttivo, senza necessità di attingere in modo rilevante alla struttura impiegata dall'appaltatore uscente per lo svolgimento della medesima attività.

Tuttavia, la norma, se letta in positivo, afferma quale regola generale che l'acquisizione del personale all'interno dell'apparato produttivo del nuovo appaltatore, configuri trasferimento d'azienda ex art. 2112 c.c., a meno che, per l'appunto, non sia possibile ravvisare una discontinuità fra l'impresa del cedente e quella del cessionario, e quest'ultimo sia dotato di una propria struttura organizzativa e produttiva.

La breve disamina sin qui effettuata ha la finalità di evidenziare come la ricorrente, per ottenere il riconoscimento dell'anzianità di servizio pregressa, avrebbe potuto (e forse dovuto) invocare l'art. 2112 c.c., tentando di provare la sussistenza nel caso concreto degli estremi del trasferimento d'azienda. Infatti, l'effetto principale, che si produce ipso iure al verificarsi del trasferimento, è la cessione automatica e senza soluzione di continuità del rapporto di lavoro al cessionario, con conservazione, a favore del lavoratore, di tutti i diritti che ne derivano. Ciò comporta che i dipendenti ceduti abbiano diritto a vedersi riconosciuta da parte del nuovo datore di lavoro l'anzianità maturata alle dipendenze del cedente (cfr. Cass. 4 febbraio 2008, n. 2609).

A ben vedere, dunque, solo in questa ipotesi la ricorrente avrebbe vantato il diritto all'automatico riconoscimento dell'anzianità di servizio maturata durante tutto il periodo in cui era stata impiegata nell'appalto e avrebbe avuto ragione nell'affermare l'illegittimità del licenziamento intimatole.

Tuttavia, nel caso in commento, non solo non è stato invocato l'art. 2112 c.c., ma sembra anche pacifico che il rapporto di lavoro instaurato dalla ricorrente con la società resistente risulti del tutto nuovo e completamente autonomo rispetto al precedente. In assenza di una specifica previsione del contratto individuale o del contratto collettivo, è quindi corretto calcolare l'anzianità di servizio con decorrenza dalla data di assunzione alle dipendenze dell'appaltatore subentrante.

Come sottolineato supra, a nulla valgono le circostanze formali richiamate dalla ricorrente. Le parti hanno infatti deciso, nell'esercizio della loro autonomia negoziale, di limitare il riconoscimento dell'anzianità di servizio pregressa soltanto ai fini retributivi. Si tratta di un esercizio legittimo dell'autonomia individuale, tramite la quale le parti del rapporto di lavoro ben possono decidere di limitare il riconoscimento dell'anzianità di servizio esclusivamente a certi fini.

Tra l'altro, da una lettura della sopracitata Delibera della Regione Lazio, risulta evidente come si trattasse di una previsione di favore nei confronti dei lavoratori impiegati negli appalti, avente l'obiettivo di estendere la tutela di questi ultimi consentendo, e non obbligando, le società aggiudicatarie a riconoscere ai dipendenti, solo ai fini retributivi, l'anzianità pregressa.

Per concludere, a sostegno del ragionamento seguito dalla giudice e condiviso da chi scrive, è possibile citare l'art. 7 del d.lgs. n. 23/2015 a norma del quale: “ai fini del calcolo delle indennità e dell'importo di cui all'articolo 3, comma 1, all'articolo 4, e all'articolo 6, l'anzianità di servizio del lavoratore che passa alle dipendenze dell'impresa subentrante nell'appalto si computa tenendosi conto di tutto il periodo durante il quale il lavoratore è stato impiegato nell'attività appaltata”.

Tale disposizione crea una fictio iuris con la quale viene data prevalenza al continuum del legame tra il lavoratore e l'attività appaltata ai fini del calcolo dell'indennità di licenziamento, che dovrà essere commisurata all'intera anzianità maturata nella realizzazione dell'attività oggetto dell'appalto. Tuttavia, la ratio della norma è piuttosto evidente: ampliare la tutela del lavoratore nelle ipotesi in cui quest'ultimo sia stato licenziamento illegittimamente da parte del nuovo datore di lavoro. Dunque, il legislatore ha sentito l'esigenza di intervenire riconoscendo questa ulteriore forma di tutela ma solo con riferimento agli specifici fini previsti dalla norma.

Ciò significa che, in linea generale, i lavoratori assorbiti a seguito di una procedura di cambio d'appalto, non hanno diritto al riconoscimento dell'anzianità maturata alle dipendenze dell'appaltatore uscente.