Amministratore di società e sua responsabilità

Nozione

BUSSOLA IN FASE DI AGGIORNAMENTO DI PROSSIMA PUBBLICAZIONE

La responsabilità, secondo quanto dispone l'art. 1218 c.c., è l'obbligazione di risarcire il danno prodotto dall'inadempimento o dall'inesatto adempimento di una preesistente obbligazione, che non derivino dall'impossibilità della prestazione non imputabile al debitore.

La responsabilità degli amministratori delle società di capitali riguarda i danni che costituiscono le conseguenze (immediate e dirette) dell'inadempimento delle obbligazioni che nascono dal rapporto che gli amministratori intrattengono con le società stesse.

Dette conseguenze possono essere molteplici e prodursi a scapito di patrimoni diversi, sicché la responsabilità degli amministratori può articolarsi in:

• responsabilità verso la società (art. 2393, 2393-bis c.c.) per i danni arrecati al patrimonio sociale anche in termini di lucro cessante;
• responsabilità verso i creditori sociali (art. 2394 c.c.) per i danni arrecati all'integrità del patrimonio sociale che hanno il dovere di conservare quale garanzia generica delle obbligazioni della società
• responsabilità verso i soci e i terzi (art. 2395 c.c.) per i danni direttamente arrecati al loro patrimonio
• responsabilità verso la società, i creditori sociali, i soci i terzi (artt. 2485, 2486 c.c.) per i danni derivanti dal ritardo od omissione nell'accertamento della causa di scioglimento in termini di pregiudizio all'integrità e al valore del patrimonio sociale in caso di liquidazione.

Elemento oggettivo e qualità dell'agente

Secondo l'art. 2380-bis c.c. (Amministrazione della società) «la gestione dell'impresa spetta esclusivamente agli amministratori i quali compiono le operazioni necessarie per l'attuazione dell'oggetto sociale» (come stabilisce il 2409-novies c.c per il sistema dualistico e il 2409-septiesdecies per il sistema monistico).

Tali operazioni riguardano, in sintesi, il funzionamento dell'organizzazione societaria e la gestione della relativa impresa:

• il funzionamento dell'organizzazione riguarda tutte le attività con cui gli amministratori sono chiamati a dare impulso (tramite la convocazione) all'attività degli altri organi sociali ed in particolare dell'assemblea (es. artt. 2446 e 2447 c.c.), a provvedere agli adempimenti pubblicitari prescritti (iscrizione delle delibere nel registro delle imprese) a provvedere alla regolare tenuta dei libri contabili e alla redazione del bilancio d'esercizio (art. 2423 c.c.);
• la gestione dell'impresa consiste in una serie di atti materiali ( l'organizzazione in senso stretto dell'azienda, la scelta della sua collocazione, la elaborazione dei programmi economici e dei piani industriali ) e giuridici ( i contratti) necessari per porre l'impresa in condizione di realizzare l'oggetto sociale disponendo dei fattori della produzione in regime di sicurezza e legalità.

Alla generale ed esclusiva competenza degli amministratori per la gestione fanno eccezione solo i casi in cui la legge attribuisce all'assemblea la competenza a deliberare su determinati atti: es. la proposizione, rinuncia o transazione dell'azione di responsabilità (art. 2393 c.c.); le domande di amministrazione controllata, concordato preventivo e concordato fallimentare (artt. 152, 161,187 l.fall.); le decisioni circa la distribuzione degli utili, l'aumento o la riduzione del capitale.

In altri casi (es. acquisto azioni proprie o della controllante) gli atti dell'amministratore vanno autorizzati dall'assemblea.

In tutti questi casi l'iniziativa (convocazione assemblea) e l'esecuzione della decisione assembleare restano comunque riservate esclusivamente agli amministratori che rispondono dell'esecuzione di delibere illecite .

Essi si possono avvalere di collaboratori per molti aspetti della gestione (anche per intere aree dell'attività aziendale, come avviene per i direttori generali) ma mantengono sempre il potere di direzione e di coordinamento nonché quello di revocare la delega ed avocare il compimento di determinate operazioni.

Dal potere di gestione resta distinto il potere di rappresentanza (potere di manifestare all'esterno la volontà della società e di obbligarla verso i terzi); esso è generale, ed impegna comunque la società verso i terzi (a prescindere da limitazioni statutarie o volontarie), salvo il dolo di questi (art. 2384 comma 2 c.c.). Nei rapporti interni l'atto che travalica i limiti del potere di gestione (oggetto sociale) o i limiti della rappresentanza, può comportare la revoca, la responsabilità per danni, il rischio di denuncia ex art. 2409 c.c.

I poteri di gestione e rappresentanza possono essere affidati allo stesso soggetto (è il caso dell'A.U o dell'A.D. cui si conferito anche il potere di rappresentanza) oppure al Presidente del CdA e a uno o più AD singolarmente o congiuntamente.

Vi sono tre questioni di natura sostanziale assai rilevanti:

a) il valore dell'investitura formale e le conseguenze dell'assunzione di funzioni gestorie di fatto;

b) l'incidenza sul regime di responsabilità solidale della delega interna al CdA dei poteri di gestione;

c) la titolarità esclusiva del potere gestorio in capo agli amministratori e l'incidenza sulla responsabilità degli amministratori dell'eventuale autorizzazione assembleare.

a) L'amministratore di fatto. La responsabilità connessa al ruolo di Amministratore si determina per effetto della nomina da parte dell'organo competente e della successiva accettazione di tale nomina da parte del soggetto designato, che perciò assume l'impegno di adempiere a tutti gli obblighi connessi alla carica e di svolgere la funzione gestoria con la diligenza professionale richiesta dalla natura dell'incarico. Si tratta, quale che sia la configurazione che ad esso si voglia dare (mandato, contratto di amministrazione, rapporto di immedesimazione organica) di rapporto di natura contrattuale.

Pertanto non ha alcun rilievo agli effetti di escludere la responsabilità per i danni derivanti da “mala gestio” invocare la natura solo formale della nomina, o il fatto di aver agito eseguendo istruzioni di terzi; ben potendo ciò costituire, piuttosto, un aspetto della negligente esecuzione del contratto mandato.

Rileva invece, agli effetti della responsabilità, l'assunzione di funzioni gestorie “di fatto” pur in mancanza di una formale investitura di poteri.

E' consolidato l'orientamento giurisprudenziale per cui colui che di fatto si è ingerito nella gestione come se fosse l'amministratore, risponde per il fatto stesso di aver amministrato e gestito la società secondo le norme che regolano la responsabilità degli amministratori a prescindere da qualunque tipo di previa investitura formale (Cass. 6 marzo 1999 n. 1925; conforme Cass 14.settembre 1999 n. 9795).

Chi invoca la responsabilità dell'amministratore di fatto deve allegare e provare i presupposti della stessa. Sotto questo profilo la giurisprudenza ha individuato indici dell'esercizio dei poteri tipici dell'amministrazione: escluso che un singolo atto possa essere sufficiente, o che possa bastare la considerazioni di alcuni atti eterogenei, si ritiene che sia necessario:

• l'esercizio di un'attività di amministrazione intesa come un insieme di atti coordinati sul piano funzionale dalla unicità dello scopo;
• che si tratti comunque di atti “tipici”, ovvero di atti giustificati dal potere di iniziativa proprio di chi governa una società in vista del suo funzionamento (es. convocazione assemblea), di atti diretti a conseguire l'oggetto sociale (le iniziative assimilabili alla funzione imprenditoriale di indirizzo e di coordinamento dei fattori della produzione), o ancora di atti di esecuzione delle delibere assembleari;
• che detta attività sia svolta senza subordinazione, e quantomeno sul piano di un rapporto paritario di cooperazione – se non di superiorità - con il soggetto investito formalmente dei poteri amministrativi, la cui inerzia, per converso, può rappresentare obbiettivo risconto dell'effettività della titolarità di un potere gestionale di fatto.

b) Gli organi di gestione collegiali e il potere di delega. In caso lo statuto preveda una pluralità di amministratori, questi costituiscono il CdA, che, se lo statuto o una decisione dell'assemblea lo consentono, può delegare proprie attribuzioni ad un comitato esecutivo o ad uno o più dei sui membri (art. 2381, comma 2 c.c.) determinando il contenuto, i limiti e le eventuali modalità di esercizio della delega (per es. se potranno agire disgiuntamente o solo congiuntamente ed in questo caso se la decisione collegiale potrà essere assunta a maggioranza o dovrà riscuotere l'unanimità dei consensi) .

Il ricorso alla delega rende necessaria la predisposizione di un sistema che garantisca un flusso costante di informazioni, onde il CdA possa sempre valutare «sulla base delle informazioni ricevute» «l'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società» (art. 2381 comma 3 c.c.), predisposto dagli organi delegati, e questi possano assolvere al dovere di riferire almeno ogni sei mesi sull'andamento generale della gestione e la sua prevedibile evoluzione, e, comunque, sulle operazioni più importanti per dimensioni o caratteristiche. I delegati devono, altresì, informare e relazionare al CdA circa i piani strategici, industriali e finanziari.

Tali flussi informativi costituiscono il presupposto di un corretto e diligente adempimento dei compiti di gestione affidati, di natura “operativa” quanto agli organi delegati, di natura “valutativa” quanto agli altri componenti del CdA.

Pertanto se è stata eliminato il generale «dovere di vigilanza sul generale andamento della gestione» che il precedente secondo comma dell'art. 2392 c.c. riferiva agli amministratori sempre e «in ogni caso», quindi anche in presenza di deleghe, resta un dovere anche per i consiglieri deleganti (c.d. non esecutivi) di agire informandosi, ovvero non di vigilare sempre e comunque, ma di assumere le decisioni rimesse alla propria competenza in modo informato e consapevole; e soprattutto sussiste il dovere per ciascun amministratore, comunque, di fare quanto in suo potere per impedire il compimento di fatti pregiudizievoli di cui sia venuto a conoscenza o di eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose.

In mancanza di un sistema adeguato, che garantisca cioè completezza e sistematicità dei flussi informativi, i consiglieri, anche non delegati, in quanto tenuti a valutare «l'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società», potrebbero rispondere dei danni arrecati alla società per le carenze che si saranno eventualmente manifestate nelle analisi e nelle valutazioni effettuate.

b.1) Le funzioni non delegabili. L'art. 2381 comma 4 c.c. individua un'area di funzioni non delegabili:

• art. 2420-bis e ter c.c.: facoltà di emettere obbligazioni convertibili delegata dall'assemblea;
• art. 2423 c.c.: predisposizione del progetto di bilancio;
• art. 2443 c.c.: delibera di aumento del capitale sociale;
• art. 2446 e 2447 c.c.: delibere in materia di riduzione del capitale per perdite;
• art. 2501- ter e 2506-bis c.c.: predisposizione dei progetti di fusione e scissione).

In relazione a tutti questi atti ed a quelli connessi sono ugualmente responsabili gli amministratori deleganti come quelli delegati.

Ne deriva che, con riferimento agli atti concernenti non la "gestione" bensì il funzionamento dell'amministrazione e le condizioni di operatività aziendale, i consiglieri non esecutivi sono gravati di un onere di verifica ed accertamento della loro legittimità parametrato, ex art. 2392 comma 1c.c., sulla base della “natura dell'incarico” e delle loro “specifiche competenze”, non diversificabile da quello dei delegati: in altre parole tutti gli amministratori, siano esecutivi o no, devono comunque garantire che la società operi in presenza del capitale sociale minimo previsto dalla legge poiché non sono delegabili le funzioni concernenti il dovere di convocazione dell'assemblea quando il capitale sia ridotto per perdite di oltre un terzo (art. 2446 c.c.) o si sia ridotto al disotto del minimo legale (art. 2447c.c).

Queste osservazioni appaiono particolarmente rilevanti con riferimento alle ipotesi di responsabilità ex artt. 2485,2486 c.c. (v. infra), poiché gli amministratori deleganti non potranno esimersi dalla responsabilità per i danni provocati dalla prosecuzione dell'attività di impresa e non conservativa dopo la perdita del capitale sociale allegando di non avere potuto rendersi conto della situazione economica e patrimoniale della società, o della scorrettezza o illegittimità o falsità delle poste di bilancio a mezzo delle quali sia stata occultata la perdita del capitale che essi avrebbero potuto/dovuto rilevare.

Nel caso in cui l'AD abbia abilmente occultato risultati di esercizio negativi (es. capitalizzazione di costi ingenti relativi a progetti industriali generici e fumosi; valorizzazione di partecipazioni che non tengono conto di perdite durevoli, valorizzazione ingiustificata del magazzino, omessa svalutazioni di crediti di fatto inesigibili) gli altri consiglieri dovranno dimostrare la non imputabilità dell'omesso intervento ex art.2447 c.c. ovvero che la situazione era tale che non avrebbe consentito ad un amministratore dotato della diligenza professionale richiesta dalla carica di percepire le falsità presenti nei dati contabili presentati e tradotti nei prospetti di bilancio, nè di avvertire criticità e difetti informativi tali da imporre la richiesta di spiegazioni aggiuntive.

b.2) Il conflitto di interessi. Per assicurare il corretto funzionamento dei consigli di amministrazione l'art. 2391 c.c. (innovando rispetto al precedente regime) impone ai Consiglieri di comunicare agli altri e al Collegio sindacale l'esistenza di interessi per conto proprio o di terzi, anche non conflittuali con quelli della società, sulla deliberazione che dovrà essere assunta (comunicazione che dovrà essere puntuale e concreta e riguardare «la natura, i termini, l'origine e la portata» dell'interesse).

L'Amministratore Delegato che abbia un interesse nell'operazione, inoltre, deve astenersi dall'operazione stessa e riferire al CdA che dovrà deliberare motivando adeguatamente sulle ragioni e la convenienza per la società dell'operazione.

In caso di Amministratore Unico questi deve astenersi e deve anche darne notizia alla prima Assemblea utile.

In caso di violazione, la delibera assunta con il voto determinante del consigliere interessato può essere impugnata quando possa arrecare danno alla società, anche dal collegio sindacale.

In caso di decadenza dal diritto di impugnare la delibera (per il dissenziente o anche il consenziente quando il consigliere interessato non abbia rispettato la procedura informativa) il rimedio è l'azione di responsabilità contro l'amministratore nell'ipotesi in cui l'atto ha cagionato danno alla società; l'amministratore risponde anche dei danni che alla società siano derivati dalla utilizzazione a vantaggio proprio o di terzi di dati notizie o opportunità di affari appresi nell'esercizio del suo incarico.

Possono essere considerati atti in conflitto di interesse, ad esempio, le operazioni concluse con corrispettivi incongrui perché l'amministratore ha conseguito altri vantaggi (ex una “tangente”), le operazioni vantaggiose che l'amministratore sfrutti in proprio, le operazioni societarie infragruppo compiute a favore della controllante o di altre società del gruppo con danno della società amministrata.

b.3) Solidarietà e diritto di regresso. La solidarietà degli amministratori (e dei sindaci) per fatto dannoso loro imputabile è regolata oltre che ex art. 2392 c.c., dagli artt. 1294 e 2055 c.c.; agli effetti del regresso ciò significa che ogni coobbligato è tenuto a rispondere nei rapporti interni in misura proporzionale alla gravità della colpa o all'entità del danno causato per effetto di questa; la misura si presume uguale in mancanza di una prova diversa; è ammessa la domanda per l'accertamento del diritto di regresso e per l'accertamento dell'entità della propria quota di responsabilità; la domanda di condanna del condebitore, presuppone che chi agisce abbia pagato il creditore oltre la sua quota (salva la possibilità di chiedere una condanna in “manleva” o condizioanta).

c) Il potere dell'assemblea di autorizzare il compimento di atti amministrativi. Lo statuto può attribuire all'assemblea il potere di autorizzare uno o più atti della gestione dell'impresa; l'autorizzazione assembleare lascia, però, liberi gli amministratori di non compiere l'operazione autorizzata, in quanto essi ne rispondono comunque, come chiarisce l'art. 2364 n. 5 c.c.; ciò impedisce loro di rivolgersi all'assemblea per scaricare sulla società la responsabilità delle operazioni più impegnative, e fa sì che l'efficacia delle delibere assembleari assunte sulla base di specifiche previsioni statutarie abbia esclusivamente il valore di un'autorizzazione (volta a rimuovere i limiti all'esercizio di un potere gestorio degli amministratori) e non di una decisone gestoria vincolante e, perciò, liberatoria per gli amministratori.

Né la maggioranza assembleare per il solo fatto di aver autorizzato un certo atto, “rinuncia” a promuovere l'azione di responsabilità per l'atto gestorio autorizzato che si sia dimostrato dannoso, poiché l'assemblea, comunque, rimette la scelta finale nelle mani e nella responsabilità dell'organo amministrativo, affidandosi al suo prudente e qualificato giudizio ex art. 2932.; del resto va ricordato che ogni rinuncia all'esercizio dell'azione sociale deve essere "espressa" (art. 2393 comma 6 c.c.) e non può essere “preventiva”.

Va, inoltre, sottolineato che gli amministratori non sono tenuti ad eseguire le delibere che riguardino le materie riservate all'assemblea quando queste siano nulle (prive di efficacia) e neppure quando queste siano annullabili ma non ancora sospese ex art. 2378 c.c. se possano arrecare danno alla società, poiché essi sono tenuti ex art. 2932c.c. sempre a perseguire l'interesse sociale e a fare quanto in loro potere per evitare il compimento di fatti pregiudizievoli.

Elemento soggettivo

Alle obbligazioni che derivano dalla legge e dallo statuto gli amministratori devono adempiere “con la diligenza richiesta dalla natura dell'incarico e dalle loro specifiche competenze” (art 2392 c.c.).

Si tratta di un parametro di diligenza ancorato ad un dato oggettivo (la natura dell'incarico) ed ad un dato soggettivo (le specifiche competenze) che elevano la soglia della condotta esigibile rispetto all'originario richiamo alla diligenza media del mandatario la quale prescinde dalle capacità soggettive del debitore; tuttavia la portata innovativa della norma si ridimensiona se si tiene conto delle giurisprudenza ante riforma, che - già nel vigore della precedente disciplina, in conformità alle interpretazioni della dottrina - riteneva che gli amministratori di società non erano tenuti semplicemente alla normale diligenza del buon padre di famiglia (art. 1176, comma 1, c.c.) ma, in conformità a quanto previsto dal secondo comma dell'art. 1176 c.c. ("Nell'adempimento delle obbligazioni inerenti all'esercizio di un'attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell'attività esercitata "), alla diligenza che utilizzerebbe un amministratore normalmente diligente nelle medesime circostanze, in relazione alla particolare natura dell'attività prestata (Cass. 24 agosto 2004 n. 16707).

Il che non significa - come è stato osservato richiamando anche la relazione alla legge delega - che gli amministratori debbano necessariamente essere "periti" in contabilità, in materia finanziaria e in ogni settore della gestione e dell'amministrazione dell'impresa sociale, ma significa che le loro scelte devono essere informate e meditate, basate sulle conoscenze tecniche richieste di volta in volta, e non di irresponsabile o negligente improvvisazione.

Nel caso in cui il debitore (amministratore) non sia fornito delle capacità e competenze richieste dalla natura dell'incarico, secondo l'opinione prevalente, ciò non determina una responsabilità di natura precontrattuale (limitata all'interesse c.d. negativo) bensì una responsabilità contrattuale: l'inettitudine iniziale implica un inadempimento del contratto imputabile al debitore, che conosceva o avrebbe dovuto prevedere con un normale sforzo di diligenza la propria inadeguatezza ed incapacità (Cass. sent. 4 aprile 1998,n. 3483).

Sicchè coloro che siano privi di particolari cognizioni tecniche e professionali avranno il dovere di rivolgersi a consulenti o esperti anche esterni alla società.

Posto, peraltro, che la società deve essere amministrata diligentemente, con le cognizioni tecniche e professionali che sono richieste nel caso concreto (la diligenza ha, invero, una funzione delimitativa dell'area dei comportamenti adempienti, di ciò che deve ritenersi nel singolo caso concreto esatto adempimento alla prestazione dovuta, secondo i canoni di buona fede che impongono di tener conto dell'interesse del creditore, Cass. 24 agosto 2004 n. 16707) al giudizio di responsabilità non potrà sottrarsi colui che, privo di specifiche competenze tecniche, abbia fatto ragionevole affidamento sulle opinioni pareri espressi dall'amministratore fornito di queste capacità (o se del caso da un consulente esterno): il modello di riferimento rimane, cioè, il medesimo, anche se ciò non esclude che si potrà determinare in concreto una differente distribuzione della responsabilità degli amministratori; sicché il possesso di specifiche competenze potrebbe determinare un maggior rigore del giudizio di responsabilità e quindi nella valutazione la colpa.

Si deve comunque tener presente che l'esercizio dell'attività d'impresa richiede spesso decisioni caratterizzate da alto tasso di incertezza e che, nel valutare la fondatezza di una domanda di responsabilità per negligenza nella gestione il Tribunale deve limitarsi sempre ad un giudizio di legittimità e, quindi, non può sindacare la correttezza, la convenienza e l'opportunità delle scelte compiute dall'amministratore nell'esercizio del suo ufficio, sostituendo ex post il proprio apprezzamento a quello espresso dall'amministratore (c.d. business judgement rule), ma solo valutare il modo in cui l'amministratore è giunto a determinate scelte, onde «è solo l'eventuale omissione, da parte dell'amministratore di quelle cautele, di quelle verifiche o di quelle informazioni preventive normalmente richieste per una scelta di quel genere che può configurare la violazione dell'obbligo di adempire con diligenza il mandato di amministrazione e, può, quindi, generare una responsabilità contrattuale dell'amministratore verso la società» (Cass. 28 aprile 1997 n. 3652).

Nella valutazione della responsabilità degli amministratori devono entrare in gioco fattori oggettivi quali le dimensioni dell'impresa sociale, l'articolazione organizzativa, il settore di attività in cui si esplica l'attività economica funzionale al conseguimento dell'oggetto sociale, in modo che il giudizio sulla diligenza tenga conto di tutte le circostanze del caso concreto e degli effetti delle scelte compiute nel più ampio contesto della politica gestionale.

Le azioni specifiche: natura, condotta illecita e danno

a) L'azione sociale di responsabilità

L'azione sociale mira a reintegrare il patrimonio sociale anche in termini di mancato guadagno; infatti gli amministratori sono tenuti nei confronti della società non solo ad evitare che si producano perdite patrimoniali, ma - diversamente da quanto prescritto dall'art. 2394 c.c., che menziona solo la «conservazione dell'integrità del patrimonio sociale» hanno anche il dovere di provvedere affinché la società consegua lo scopo per cui si è costituita e, quindi, di realizzare un lucro, onde rispondono anche quando il loro comportamento ha provocato non una diminuzione del patrimonio sociale ma un mancato guadagno.

Si tratta di uno strumento che non ha avuto larga applicazione al di fuori delle ipotesi legate al controllo giudiziario ex art. 2409 c.c. e alla crisi di impresa, e ciò perché gli amministratori sono di norma espressione della maggioranza che difficilmente autorizzerà l'azione sociale di responsabilità.

Sicché in pratica essa viene promossa nei casi in cui cambia il socio o il gruppo di controllo e, quindi, muta anche l'organo di gestione, (con le ulteriori complicazioni legate, nei casi in cui il mutamento del controllo è legato a cessione di partecipazioni, alle clausole dei contratti di cessione di partecipazione in cui i nuovi soci si impegnano a non esercitare l'azione nei confronti degli organi di gestione – amministratore sindaci – uscenti), e molto frequentemente nei casi di dichiarazione di fallimento della società, ipotesi nella quale il curatore fallimentare agisce in forza dell'art. 146 l.fall.

Gli elementi costitutivi imprescindibili di siffatta responsabilità sono rappresentati da “condotta illecita”, “danno” e “ nesso di causalità tra condotta e danno”.

a.1) Natura dell'azione e onere della prova. Poiché si tratta di responsabilità di natura contrattuale spetta all'attore allegare e provare i fatti costitutivi della domanda, ovvero i comportamenti dolosamente o colposamente inadempienti ad obblighi di legge o di statuto (nel caso di allegazione dell'inadempimento di un obbligo generico quale quello della diligenza richiesta dalla natura dell'incarico, i comportamenti concreti conformi all'obbligo stesso che erano dovuti e sarebbero stati omessi (Cass. 17 gennaio 2007 n. 1045), nonché il nesso di causalità tra questi ed il danno che si assume abbiano generato, che deve essere limitato alle conseguenze immediate e dirette dell'illecito ex art. 1223 c.c., e mantenersi nei limiti della prevedibilità quando non imputabile a dolo, ex art. 1225 c.c.

Spetta invece ai convenuti provare di essere esenti da colpa (art. 1218 c.c.), ovvero che i fatti dannosi (eventualmente accertati) si sono verificati per ragioni che non hanno a che vedere con comportamenti o omissioni loro imputabili.

a.2) Prescrizione. L'azione può essere esercitata «entro 5 anni dalla cessazione dell'amministratore dalla carica»; circa la natura del termine (di prescrizione o di decadenza) la formulazione della norma lascia un ampio margine di opinabilità:

1. per taluni si tratta di un termine di prescrizione, sia in ragione della lunghezza - inusuale per una decadenza e coincidente con il termine di cui all'art. 2949 comma 1 c.c.- sia in ragione del fatto che con questa espressa formulazione la riforma avrebbe recepito all'interno della disciplina societaria la regola di cui all'art. 2941 n.7 c.c. (che prevede la sospensione del termine in costanza di rapporto); del resto valendo anche in materia il principio generale per cui la prescrizione comincia a decorrere dal momento in cui il diritto può essere esercitato e costituendo il danno un elemento della fattispecie produttiva del diritto al risarcimento (la società non può agire sinché il danno non si è prodotto) l'azione sociale si dovrebbe prescrive nei cinque anni dalla cessazione della carica o dal successivo momento in cui il danno si è prodotto ed esteriorizzato; ciò, purché gli amministratori non abbiano celato o concorso a celare il pregiudizio prodotto, nel qual caso la prescrizione è sospesa (art. 2941 n. 8 c.c.) sino a quando non sia scoperto il dolo; in ogni caso deve ritenersi applicabile il maggior termine di prescrizione decennale per i fatti che, ai sensi degli artt. 216-223 l.fall., costituiscono reato;
2. per altri si tratta, invece, di un termine di decadenza, sia perché riguarda l'esercizio dell'azione sia poiché diversamente non si comprenderebbe il senso della previsione proprio in ragione della norma che già prevede la sospensione della prescrizione del diritto sino a cessazione della carica (l'indicazione della decorrenza di un termine di prescrizione a partire dalla cessazione della carica sarebbe una duplicazione ridondante);
3. secondo questa opzione interpretativa, se il danno si verifica prima della cessazione degli amministratori dalla carica il termine di prescrizione dell'azione di risarcimento (5 anni dal verificarsi del danno ex art. 2935 e 2949 1° comma c.c.) sarà “congelato” per tutta la durata dell'incarico; dalla cessazione della carica la società avrà un tempo di 5 anni per esercitare l'azione, ma trattandosi di un termine di decadenza esso non sarà soggetto né a sospensione né a interruzione (e che non potrà prolungarsi neppure nel caso in cui i fatti siano previsti dalla legge come reato);
4. si tratta di opzione interpretativa che si presta a dubbi di costituzionalità a fronte dell'ipotesi in cui il danno si verificasse dopo 5 anni dalla cessazione della carica, quando, stante la intervenuta decadenza, diventerebbe irrilevante anche la norma di cui all'art. 2935 c.c. per la quale cui il termine di prescrizione inizia a decorrere dal momento in cui il diritto può essere fatto valere, momento da identificarsi in quello in cui il danno si è verificato, integrando la fattispecie risarcitoria, prima insussistente: un soggetto non potrebbe agire per la tutela di un diritto che è sorto dopo la decadenza dell'azione che lo dovrebbe sorreggere;
5. in concreto, il problema è di scarsa rilevanza perché riguarda solo l'esercizio dell'azione sociale, e non condiziona, perciò, la possibilità di far valere la responsabilità degli amministratori ex art. 2394 c.c., e, quindi, non costituisce ostacolo all'esercizio dell'azione di responsabilità nelle procedure concorsuali (ove è più alto il rischio di prescrizione per il lungo intervallo di tempo che generalmente trascorre tra i fatti e l'esercizio dell'azione) poiché il curatore esercita unitariamente ex art. 146 l.fall. l'azione sociale e quella dei creditori sociali.

b) L'azione dei creditori sociali. L'azione ex art. 2394 c.c. si fonda sulla violazione da parte degli amministratori del dovere di conservare l'integrità del patrimonio sociale, quale garanzia generica dell'adempimento delle obbligazioni verso terzi (art. 2740 c.c.).

b.1) La natura dell'azione. Si tratta di questione controversa. Per taluni si tratta di autonoma azione extracontrattuale ex art. 2043 c.c.; per altri di azione contrattuale, in quanto di natura surrogatoria (il creditore esercita l'azione che potrebbe esercitare la società e il ristoro del danno va inteso in termini di reintegrazione del patrimonio sociale); in quest'ultimo caso qualora la società vi abbia rinunciato essa non potrebbe essere promossa.

Diverse sono le opinioni anche sulla finalità dell'azione, pur nella prospettiva condivisa che si tratti di azione di natura extracontrattuale:

• per alcuni essa mira a reintegrare il patrimonio sociale nei limiti della misura dei crediti insoddisfatti (a ciascun creditore sarebbe conferita legittimazione straordinaria per la parte della pretesa risarcitoria che eccede l'ammontare del suo credito e che riguarda altri creditori inerti; la ratio della norma sarebbe omologa a quella di cui all'art. 51 l.fall., che vieta le azioni esecutive individuali dalla data del fallimento: quando il patrimonio sociale è insufficiente rispetto alla soddisfazione dei crediti, ciascun creditore può agire per reintegrarlo;
• per altri l'azione è finalizzata a reintegrare il patrimonio del singolo creditore sociale che ha diritto di ottenere dall'amministratore, responsabile del depauperamento del patrimonio subito dalla società, l'equivalente della prestazione che la società non è più in grado di compiere (il danno oggetto del risarcimento sarebbe eccezionalmente il danno prodottosi nel patrimonio del singolo creditore per “riflesso” di quello arrecato direttamente al patrimonio sociale) si tratterebbe di un'azione autonoma ed individuale in cui la misura del danno subito dal singolo sarebbe anche la misura dell'interesse ad agire (Cass. n. 10488 del 1998); per una parte della dottrina nell'azione ex art. 2394 c.c. la condotta illecita si configurerebbe in termini di “lesione del credito”; si tratta di problematici aspetti interpretativi, abbastanza irrilevanti nella pratica, stante la rarità di casi di applicazione della norma al di fuori delle ipotesi di responsabilità degli amministratori convenuti dalla curatela fallimentare, che peraltro pacificamente esercita azioni volte a reintegrare il patrimonio della società nell'interesse della "massa".

b.2) La prescrizione. L'azione dei creditori sociali si prescrive in 5 anni (art. 2949 comma 2 c.c.); ma ex art. 2947 c.c. «il diritto al risarcimento del danno derivante da fatto illecito si prescrive in cinque anni dal giorno in cui il fatto si è verificato»: qual è il fatto lesivo? l'insufficienza patrimoniale, la non conservazione del patrimonio sociale imputabile, la commissione dell'atto o, se successiva, l'esteriorizzarsi del danno che ne è derivato?

Generalmente l'esteriorizzazione del danno consistente nell'insufficienza del patrimonio giunge con la dichiarazione di fallimento (cioè dell'insolvenza), tuttavia il danno inteso come erosione del patrimonio sociale reso insufficiente rispetto alle pretese dei creditori può essersi prodotto (ed anche esteriorizzato) ben prima (diversi essendo i presupposti dell'insolvenza, quale incapacità dell'impresa di adempiere regolarmente alle proprie obbligazioni- rispetto a quelli dell'insufficienza patrimoniale).

L'onere della prova di detta anteriorità e, quindi, della prescrizione dell'azione spetta a coloro che intendono avvalersi della eccepita prescrizione; ai fini dell'individuazione del momento di esteriorizzazione dell'insufficienza patrimoniale antecedente al fallimento, la Cassazione ha ritenuto idonei «fatti sintomatici di assoluta evidenza, come la chiusura della sede, bilanci fortemente passivi, l'assenza di cespiti suscettibili di espropriazione forzata» (Cass. n. 8516/2009).

Deve segnalarsi l'equivoco i cui spesso incorrono le difese dei convenuti a fronte dell'azione della curatela che abbia contestato i danni (pregiudizio al patrimonio sociale) derivanti dalla prosecuzione dell'attività dopo una causa di scioglimento che si assume anteriore alla dichiarazione di fallimento; in tali casi è illogico invocare, agli effetti della dimostrazione della prescrizione dell'azione, una “pretesa” ammissione della stessa procedura circa il fatto che l'insufficienza patrimoniale si sarebbe prodotta in un tempo anteriore alla dichiarazione di fallimento (al tempo cioè in cui la curatela colloca la perdita del capitale sociale) : invero i fatti causativi di danno che la curatela in siffatti casi imputa sono connessi alla prosecuzione dell'attività dopo la perdita del capitale, quindi riguardano solo l'aggravamento dell'insufficienza patrimoniale rispetto alla quale l'eccezione di prescrizione formulata è del tutto incongruente.

c) L'azione di responsabilità del socio e dei terzi ex art. 2395 c.c.è rivolta al risarcimento del danno diretto, quello, cioè, che si manifesta nel patrimonio del terzo o del socio a prescindere da una lesione del patrimonio sociale (Cass. 22 marzo 2010 n. 6870); ad esempio es. per aver rappresentato, tramite inesatte comunicazioni in sede di redazione del bilancio, un falso valore della società, che ha determinato un prezzo incongruo di cessione delle relative partecipazioni, o la concessione di un fido poi non restituito alla banca; o per aver erroneamente determinato il rapporto di cambio in sede di fusione, con danno agli azionisti di minoranza.

Poiché la responsabilità ex art. 2395 c.c. riguarda i danni cagionati dagli amministratori nell'esercizio delle loro funzioni, la loro condotta è direttamente riferibile alla società, perciò alla loro responsabilità si aggiunge e si cumula la responsabilità contrattuale della società per l'adempimento dell'obbligazione stipulata in suo nome: per il principio dell'immedesimazione organica, la società risponde civilmente degli illeciti commessi dall'organo amministrativo nell'esercizio delle sue funzioni richiedendosi unicamente che l'atto stesso sia, o si manifesti, come esplicazione dell'attività della società, in quanto tenda al conseguimento dei fini istituzionali di questa (Cass. 5 dicembre 2011 n. 25496, relativa ad un caso in cui si è ravvisata la responsabilità di una banca popolare con riguardo ad una delibera del consiglio di amministrazione, che aveva disposto il trasferimento a terzi delle azioni appartenenti ad alcuni soci, nel contempo disponendone l'illegittima esclusione).

Si tratta di azione di natura extracontrattuale, che si prescrive in cinque anni dal giorno in cui il fatto si è verificato.

Onere di allegazione e prova. Problematiche comuni a tutte le tipologie di azione

L'attore deve allegare compiutamente la condotta inadempiente (contraria all'obbligo di diligenza ex art. 2392 c.c. o a specifici doveri imposti dalla legge) ed il danno che ne è derivato (dunque il nesso di causalità tra l'una e l'altro) in ragione della disposizione di cui all'art.1223 c.c. (Cass. n. 10488/1998; Cass. n. 3032/2005).

Non si può quindi pensare che all'attore basti allegare il rapporto gestorio ed assumere che non è stato adempiuto (invocando l'orientamento sulla ripartizione dell'onere probatorio seguito dalla cassazione in caso di contestazione dell'inadampimento contrattuale) poiché la responsabilità risarcitoria implica la specificazione dei termini dell'inadempimento che si pongono in collegamento causale con il danno preteso.

Pertanto non è sufficiente invocare genericamente il compimento di atti di "mala gestio" e riservare una più specifica descrizione di tali comportamenti nel corso del giudizio, poiché per consentire alla controparte l'approntamento di adeguata difesa, nel rispetto del principio processuale del contraddittorio, la "causa petendi" deve sin dall'inizio sostanziarsi nell'indicazione dei comportamenti asseritamente contrari ai doveri imposti agli amministratori dalla legge o dallo statuto sociale.

L'eventuale denuncia in corso di causa di comportamenti illegittimi diversi ed ulteriori, rispetto a quelli menzionati nell'atto introduttivo, implica il mutamento essenziale di uno degli elementi d'identificazione della domanda; e se, pertanto, ciò accada in un momento processuale in cui non è più consentito dal codice di rito formulare domande nuove, il giudice non può tener conto della denuncia di quei diversi ed ulteriori comportamenti, pena la violazione del già richiamato principio del contraddittorio (Cass. n. 23180/2006).

Questo onere di allegazione e prova è pacificamente comune tanto all'azione contrattuale della società (artt. 2392,2393 c.c.) che a quelle extracontrattuale (artt. 2394 c.c.) dei creditori sociali, perché la mancata conservazione del patrimonio sociale può generare responsabilità non già in conseguenza dell'alea insita nell'attività di impresa, ma in relazione alla violazione di doveri legali o statutari che devono essere identificati nella domanda nei loro estremi fattuali.

In caso di esercizio dell'azione extracontrattuale (ex art. 2394 o 2395 c.c.) l'attore deve allegare e provare anche il profilo di colpa o dolo della condotta al fine di connotarla illecitamente, ciò che non deve fare quando esercita l'azione contrattuale poiché il profilo di illiceità è presunto nel senso che sta nella violazione stessa dell'obbligo contrattuale (sono i convenuti a dover dimostrare che l'inadempimento - la condotta illecita - non è loro imputabile come tale per assenza di dolo o colpa).

L'allegazione della natura illecita della condotta in particolare in caso di prosecuzione dell'attività sociale dopo il verificarsi di una causa di scioglimento.

In molti casi l'illiceità della condotta è immediatamente individuabile (distrazioni nell'interesse proprio di terzi; illeciti tributari che producono sanzioni e interessi passivi di mora).

Vi sono poi condotte che, pur essendo illecite, non sono di per sé immediatamente e direttamente fonte di danno (es. redazione di un bilancio non in linea con i principi di verità e correttezza), ovvero che sono illecite solo in ragione delle finalità in concreto perseguite e fonte di danno solo in ragione del loro risultato economico: è il caso della prosecuzione di attività connotata dal rischio di impresa nonostante un manifesto stato di scioglimento della società.

Assai frequente è il caso in cui la curatela fallimentare contesti la illegittima prosecuzione dell'attività in difetto dei presupposti di legge, quale condotta susseguente all'occultamento doloso od al mancato accertamento colposo della totale erosione del capitale sociale in ragione di perdite.

I riferimenti normativi, dopo la riforma, sono agli artt. 2392,2447,2484 comma 1 n. 4), 2485,2486 c.c.

Le norme predette impongono, agli amministratori la convocazione dell'assemblea dei soci per la ricapitalizzazione o, in difetto, la messa in liquidazione la società implicante il mutamento dell'oggetto dell'attività: questa non potrà più essere, in difetto delle condizioni patrimoniali e finanziarie necessarie per legge, l'attività imprenditoriale prescelta, c.d. attività caratteristica, ma esclusivamente quella conservativa dell'integrità e del valore del patrimonio sociale (anche attraverso il completamento del ciclo produttivo in corso).

Il limite entro cui i comportamenti gestori possono dirsi consentiti in una situazione in cui è comunque doverosa la conservazione dei valori dell'impresa, resta legato, a valutazioni da operare caso per caso

Nel vigore della precedente disciplina si era consolidato un orientamento giurisprudenziale per cui dopo il verificarsi di una causa di scioglimento solo le operazioni fonte di nuovo rischio d'impresa potevano considerasi “nuove” e quindi vietate, e solo quelle che causavano un danno potevano generare responsabilità degli amministratori, in ossequio ai principi su cui si regge la responsabilità civile in generale.

Dopo la riforma, in ragione di un'esplicita indicazione del legislatore deve ritenersi che - in continuità con detto orientamento interpretativo, la prosecuzione dell'attività d'impresa è vietata ed illecita solo se resta funzionale al perseguimento dell'oggetto sociale originario con assunzione di nuovo rischio di impresa, non quando persegue solo finalità conservative compatibili con l'obiettivo della liquidazione.

In questa prospettiva di continuità tra vecchia e nuova disciplina si deve ritenere attuale l'orientamento giurisprudenziale in tema di onere di allegazione e prova, maturato nel vigore della precedente disciplina per cui l'onere di allegazione della novità dell'operazione compete all'attore: su chi promuove l'azione grava l'onere di dimostrare la sussistenza delle violazioni ed il nesso di causalità tra queste ed il danno verificatosi; su amministratori e sindaci grava l'onere di dimostrare la non imputabilità a sé del fatto dannoso, e di fornire la prova positiva, con riferimento agli addebiti contestati, dell'osservanza dei doveri e dell'adempimento degli obblighi loro imposti; «pertanto, l'onere della prova della novità delle operazioni intraprese dall'amministratore successivamente al verificarsi dello scioglimento della società per perdita del capitale sociale, compete all'attore e non all'amministratore convenuto» (Cass. n. 25977/2008; cfr. anche Cass. n. 3694/2007 – n. 1035/1995; sul nesso causale condotta - danno, Cass. n. 17033/2008).

Perciò e che la deduzione della violazione del nuovo art. 2486 c.c. implica la contestazione dello svolgimento di attività non orientata meramente alla conservazione del valore del patrimonio sociale, bensì fonte di nuovo rischio di impresa, che ha cagionato perciò un danno ingiusto in termini di depauperamento del patrimonio sociale al netto degli eventuali ricavi .

In altre parole poiché il dato normativo di cui all'art. 2486 c.c. evidenzia la liceità dell'attività di gestione con finalità conservativa, pare imprescindibile per chi intenda vedere affermata una responsabilità per danni degli amministratori dopo il verificarsi di un causa di scioglimento “occultata”, allegare la finalità non conservativa dell'attività che li avrebbe prodotti, e, ovviamente, il nesso causale che lega l'una agli altri.

In sintesi, quindi, i presupposti della imputazione di responsabilità in tali casi possono essere riassunti come di seguito esposto:

• è necessario che il capitale sociale sia sceso, in un determinato momento, sotto il minimo di legge (art. 2447 c.c.).
• è necessario che gli amministratori si siano accorti di tale circostanza o se ne potessero accorgere utilizzando la diligenza richiesta dalla natura dell'incarico e dalle loro specifiche competenze (art. 2392 comma 1 c.c.);
• è necessario che gli amministratori abbiano omesso di convocare senza indugio l'assemblea di cui all'art. 2447 c.c. – finalizzata alla ricapitalizzazione o trasformazione della società – ovvero, abbiano omesso - nel caso in cui l'assemblea non abbia adottato delibere che consentano la ordinaria prosecuzione dell'attività sociale - di iscrivere comunque la causa di scioglimento della società, determinando il mutamento dell'oggetto sociale oramai orientato in funzione esclusiva della liquidazione;
• è necessario che gli amministratori, pur conoscendo o potendo conoscere la perdita del capitale e non avendo adottato gli adempimenti conseguenti, abbiano compiuto nuove operazioni generative di danno per la società (art. 2449 previgente) o abbiano proseguito nella gestione dell'attività con modalità ed a fini estranei alla mera conservazione dell'integrità e del valore del patrimonio (art. 2486 c.c.);
• è necessario che la prosecuzione dell'attività in ottica non conservativa abbia prodotto dei danni alla società od ai creditori, depauperando il patrimonio sociale.

Alla luce del recente novella legislativa (l. 7 agosto 2012 n. 134 di conversione del d.l. 22 giugno 2012 n. 83 c.d. “ Decreto Sviluppo” ) è stato introdotto nella legge fallimentare l'art. 182-sexies: «Dalla data di deposito della domanda per l'ammissione al concordato preventivo, anche a norma dell'articolo 161, sesto comma, della domanda per l'omologazione dell'accordo di ristrutturazione di cui all'articolo 182-bis ovvero della proposta di accordo a norma del sesto comma dello stesso articolo e sino all'omologazione non si applicano gli articoli 2446, commi secondo e terzo, 2447, 2482-bis, commi 4, 5 e 6

, e 2482-ter del codice civile. Per lo stesso periodo non opera la causa di scioglimento della società per riduzione a perdita del capitale sociale di cui agli

articoli 2484, n. 4 e 2545-duodecies del codice civile

.

Resta ferma per il periodo anteriore al deposito delle domande e della proposta di cui al primo comma l'applicazione dell'articolo 2486 del codice civile». Ne deriva che in presenza di determinate iniziative volte ad avvalersi degli istituti alternativi alla procedura fallimentare previsti dal legislatore per affrontare in modo strutturato la crisi di impresa, sono sospesi sino all'omologa gli obblighi di ricapitalizzazione, onde, in detto periodo, non potrà ritenersi integrato il presupposto dello stato di scioglimento di fatto della società agli effetti di valutare come illegittima l'attività di impresa caratteristica che sia nelle more proseguita; gli amministratori potranno prevedere nel “piano” di ristrutturazione e/o riorganizzazione industriale la continuazione dell'attività di impresa, che non dovrà essere mantenuta nei limiti della finalità conservativa del valore e dell'integrità del patrimonio, benché nei limiti degli obiettivi individuato nel piano stesso.

Restano fermi gli obblighi di cui all'art. 2446 comma 1 c.c. e la responsabilità ex art. 2486 c.c. per le eventuali violazioni già compiute dell'obbligo di gestione conservativa del patrimonio.

L' onere di individuare e provare i fatti fonte di danno

La curatela può indicare quali operazioni gestorie assunte in un'ottica di continuità aziendale non più lecita hanno cagionato danno alla società, al netto dell'eventuale ricavo (es. acquisto nuovo macchinario non potuto utilizzare per mancanza di commesse); ma può anche contestare (e dimostrare) che, più in generale, la prosecuzione dell'attività ha “bruciato” anziché conservato il valore del patrimonio.

Infatti la natura dinamica e complessa dell'attività di impresa può rendere estremamente complesso un onere di allegazione che si basi sulla individuazione delle singole operazioni illecite e sul loro risultato, specie a fronte di fallimenti di società per le quali si deduce una notevole anteriorità della perdita del capitale rispetto alla dichiarazione di insolvenza, ove si tratta di valutare attività assai complesse (e centinaia) di operazioni, non raramente attraverso documentazione contabile non del tutto chiara o completa (per approfondimento del tema: D. Galletti, Brevi note sull'uso del criterio dei “netti patrimoniali di periodo” nelle azioni di responsabilità, in Il caso, 2010: «Si vede bene dunque come la gestione degli amministratori della società in condizioni di perdita del capitale debba caratterizzarsi per il suo carattere dinamico, ossia per la sua capacità di proiettarsi in uno scenario futuro anch'esso “pianificato”, e non per il compimento di singoli atti che possono o meno essere considerati “dannosi” o “vantaggiosi”. E' proprio il “saldo” di quell'attività, espresso dalla sua capacità di conservare ex art. 2486 c.c. il “valore” dell'azienda, a determinarne allora il carattere giuridico o piuttosto antigiuridico. E la prospettiva dei netti patrimoniali di periodo si rivela pertanto non già eterogenea, bensì armonica rispetto alla cornice funzionale ove gli amministratori sono chiamati a muoversi, dopo aver riscontrato che non vi sono perduranti prospettive di continuità aziendale».

Si può far ricorso a criteri presuntivi e sintetici di allegazione a fronte alla difficoltà di individuare in modo sufficientemente circostanziato le operazioni non coerenti con il fine conservativo e i danni da esse prodotti, che sono difficili da determinare realmente, poiché implicano costi legati non all'operazione singola ma alla continuazione dell'attività (come avviene per gli oneri finanziari, che deteriorano molto il patrimonio sociale in una situazione di difficoltà finanziaria e scarsa reddittività che imponga un accesso oneroso al credito).

In pratica si può ritenere assolto l'onere di allegazione quando la curatela fallimentare:

• abbia (almeno) dedotto che la perdita del capitale e, quindi, lo stato di scioglimento della società sono anteriori alla dichiarazione dello stato di insolvenza o alla formale messa in liquidazione della società,
• abbia affermato che gli amministratori hanno proseguito l'attività “d'impresa” senza tener conto degli obblighi imposti dalla perdita del capitale (ovvero dalla perdita dei presupposti del c.d. going concern), con ciò provocando una ulteriore diminuzione del patrimonio sociale, cioè un aggravamento della negatività de patrimonio.

Infatti indice dello svolgimento di attività illecita ulteriormente depauperativa può senz'altro essere la maggior perdita registrata rispetto al momento dello scioglimento di fatto; ma vanno verificati sia il presupposto della prosecuzione di attività non conservativa, (di cui possono essere indici l'andamento in conto economico dei costi e ricavi) sia la sussistenza di detta maggior perdita, sia l'imputabilità della stessa, poiché anche le attività di mera liquidazione (che in tesi sarebbe stata omessa o ritardata con colpa dagli amministratori ) implicano costi e oneri ineliminabili nel breve periodo che non possono però imputarsi a titolo di danno.

La contestazione del ritardo nella dichiarazione dello stato di insolvenza

A fronte della perdita del capitale sociale gli obblighi di legge per gli amministratori sono quelli di cui agli artt. 2447 c.c., e tra questi non v'è quello di interrompere immediatamente l'attività né di chiedere la dichiarazione dello stato d'insolvenza la quale ultima, peraltro, si fonda su presupposti ben diversi dalla perdita del capitale, consistendo nell'impossibilità di adempiere regolarmente alle proprie obbligazioni.

Siffatta situazione non consente alcun temporeggiamento, e dovrebbe condurre gli organi sociali ad assumere tempestivamente le iniziative imposte dalla legge (art. 217 n. 4 l.fall.; cfr Cass., 27 febbraio 2002, n. 2906), salva la possibilità di proporre modalità alternative della gestione della crisi di cui all'art. 182-sexies l.fall.

E' ben vero, infatti, che esiste un dovere degli amministratori di conservare il valore del patrimonio sociale che costituisce la garanzia generica su cui possono contare i creditori, e che questa salvaguardia può implicare la necessità di non interrompere l'operatività aziendale, ma un'attività “conservativa” deve poter contare su adeguati mezzi finanziari, altrimenti finisce per essere attività d'impresa il cui è rischio è trasferito per intero sui terzi creditori.

Pertanto se non è concretamente e ragionevolmente prevedibile la possibilità di concludere in modo fisiologico un procedimento di liquidazione, anche eventualmente mediante la negoziazione di accordi “a stralcio” con i principali creditori, gli amministratori invece debbono instare direttamente per il fallimento della società.

In una situazione di insolvenza, ovvero di illiquidità così grave da non consentire il regolare adempimento delle obbligazioni, ed a fronte dell'indisponibilità dei soci a far fronte al fabbisogno finanziario e di cassa in modo strutturale, non basta verificare che il capitale sociale non sia eroso oltre il limite minimo previsto dalla legge: infatti altro è l'insufficienza patrimoniale che, invero, può sussistere anche a fronte della contingente capacità di far fronte - con i flussi finanziari anche derivanti dal credito bancario - ai costi operativi, altro è l'insolvenza, che può essere conclamata anche a fronte di una patrimonio netto ancora positivo a fronte dell'impossibilità della società di adempiere alle obbligazioni liquidando l'attivo o facendo ricorso al credito. «In una situazione siffatta la gestione della crisi d‘impresa secondo il legislatore non può essere affidata agli organi sociali (come avviene invece per la "liquidazione" dell' attività conseguente ad uno stato di scioglimento dovuto alla perdita del capitale, che fisiologicamente è rimessa al liquidatore nominato dall'assemblea dei soci) ma deve essere affidata, sotto il controllo del Tribunale fallimentare, agli organi delle diverse procedure concorsuali previste, affinché sia assicurata la salvaguardia del patrimonio sociale che funge da garanzia dei creditori (eventualmente anche attraverso l'esercizio provvisorio, ove si tratti di salvaguardare il valore dell'avviamento o di altre immobilizzazioni immateriali come il valore di un marchio) e la liquidazione avvenga nel rispetto della par condicio creditorum.

In mancanza gli organi sociali rispondono delle conseguenze dannose che la loro scelta illegittima ha prodotto sul patrimonio della società a danno della stessa e dei creditori sociali, in quanto conseguenza immediata e diretta della mancata dichiarazione dello stato di insolvenza secondo un criterio di ragionevole prevedibilità: secondo il criterio della "causalità adeguata" una data condotta si considera causa, in senso giuridico, di un determinato evento se, sulla base di un giudizio ex ante, detto evento ne risultava la conseguenza prevedibile ed evitabile; se, detto in altri termini, quella data condotta è normalmente, sulla base delle comuni regole di esperienza, adeguata a cagionare quel determinato evento dannoso (cfr. Cass. S.U. n. 576, 579, 582, 583, 584 dell'11 gennaio 2008); ciò significa che il nesso causale tra una determinata condotta - pur costituente condicio sine qua non dell'evento - e l'evento stesso, si interrompe - con conseguente esonero da responsabilità di chi l'ha posta in essere - se la causa prossima, imprevedibile ed inevitabile da parte di chi ha posto in essere la causa remota, risulta di per sé sola sufficiente a produrre l'evento; diversamente chi ha posto in essere la causa remota risponderà pur esso dell'evento dannoso.

Pertanto rispondono delle conseguenze dannose prodottosi per effetto della prosecuzione illecita dell'attività d'impresa coloro che hanno di fatto proseguito l 'attività produttiva (causa prossima) sia coloro che essendo tenuti a dichiarare o a far dichiarare l'insolvenza, non l'hanno impedita (causa remota): invero è del tutto evidente (per qualunque amministratore e sindaco) che la mancanza di un'iniziativa doverosa che porti all'arresto dell' attività imprenditoriale o alla sua prosecuzione entro lo schema di una procedura concorsuale o di ristrutturazione del debito, condurrà alla sua prosecuzione vietata; il che non è, invece, per la omessa dichiarazione dello "stato di liquidazione", in mancanza della quale non è vietato proseguire l'attività se essa mantiene esclusivamente uno scopo conservativo in vista di un' utile dismissione delle attività.

Perciò in una ipotesi siffatta potrà liberarsi da responsabilità solo chi dimostri che anche il comportamento alternativo corretto non avrebbe potuto provocare un danno minore, che, in sostanza non v'è stato un danno imputabile, perché, per esempio, si è proseguito sulla base di un nuovo "piano" aziendale, idoneo e razionale ex ante, coerente con l'istituto fallimentare dell'esercizio provvisorio anche se poi ex post si sia rivelato inefficace, o con la prospettiva comunque coerente con lo schema fallimentare, della cessione del compendio aziendale in funzionamento, onde salvaguardare il valore complessivo del patrimonio » (Trib. Milano sent. 8576 del 13 luglio 2012).

La prova del danno

La giurisprudenza di legittimità ed anche quella di merito con plurime pronunce avverte che il pregiudizio derivante da comportamenti illeciti imputabili agli amministratori non deve essere confuso con il risultato negativo della gestione patrimoniale della società, che può avere cause molteplici (non necessariamente riconducibili a comportamento illegittimo dei gestori e degli organi di controllo della società) ma alla gestione nel suo complesso ed alle scelte discrezionali in cui questa si traduce: ossia da attività sottratte per loro natura al vaglio di legittimità del giudice.

Pertanto è fondamentale valutare se sussista un nesso di causalità tra le condotte illecite contestate e il danno che è preteso sia risarcito: anche gli amministratori rispondono solo dei danni conseguenza immediata e diretta della loro condotta inadempiente.

In materia di responsabilità degli amministratori si possono dare vari casi di atti illeciti e di conseguenti danni:

• l'ipotesi di atti distrattivi ove il danno è pari alla relativa diminuzione patrimoniale;
• omesso pagamento oneri fiscali e contributivi in seguito a dichiarazioni fiscali erronee o infedeli, ove il danno è pari all'entità delle sanzioni applicate e degli interessi maturati (manca il nesso di causalità, però, ove l'amministratore deduca e dimostri che la società non era comunque in grado, a causa dello stato di deficit finanziario o patrimoniale non imputabile di pagare detti oneri);
• scelte gestorie del tutto sconsiderate ove il danno sarà pari agli esborsi subiti dalla società per l'operazione al netto dell' eventuale ricavo
• la violazione di obblighi contabili od amministrativi, l'alterazione delle scritture contabili, la falsificazione del bilancio, fattispecie assai delicate perché non produttive in sé di danno: queste fattispecie non possono essere assunte, in se stesse, quali condotte fonti di un diritto al risarcimento ove non si dimostri che esse sono state causa di violazioni che hanno prodotto un danno alla società; la stessa Corte di Cassazione che afferma che l'irregolarità contabile, l'occultamento della perdita ad essa connessa e l'omissione dei provvedimenti di ricapitalizzazione necessari, in sé sono irregolarità «non sufficienti a determinare una responsabilità risarcitoria a carico degli amministratori nei confronti della società ove non si dimostri che a causa di quelle violazioni la società medesima ha subito un danno»;
• pertanto l'irregolarità contabile e l'occultamento della perdita che ne sia derivata può solo essere invocata come presupposto dell'accertamento di uno stato di scioglimento della società funzionale a qualificare come illecita l'attività gestionale successiva in quanto non in linea con la finalità conservativa dell'integrità del patrimonio che gli amministratori possono/devono perseguire in una prospettiva liquidatoria (ex art. 2486 c.c.), la quale generalmente produce ulteriori perdite per la società, anche se si tratta di un fatto non scontato che deve essere verificato così come non è scontato che dette ulteriori perdite costituiscono un danno ingiusto imputabile.

Criteri di liquidazione del danno

Quando si provi che v'è stata prosecuzione illecita dell'attività caratteristica che ha prodotto un aggravamento della perdita, se vi sono i bilanci degli esercizi successivi allo stato di liquidazione non dichiarato (o alla situazione di insolvenza anch'essa non dichiarata) il Tribunale può “determinare” il danno con riguardo ai risultati ufficiali di ogni esercizio, o segmento di esercizio, (risultati cui la curatela non muova censure o abbia rettificato) da cui vanno detratti solo i cespiti negativi frutto di rettifiche meramente contabili (es. ammortamenti) dunque non imputabili alla condotta gestoria, o i costi ineliminabili pur in una situazione di liquidazione, anche concorsuale (es. pagamento di canoni di locazione dell'immobile sede della società o del magazzino).

In mancanza dei bilanci degli esercizi successivi a quello in cui – in tesi – la società doveva essere posta in liquidazione e la gestione della stessa limitata alla sola conservazione del valore del patrimonio, oppure quando detti bilanci non siano veritieri e la documentazione contabile necessaria per le rettifiche sia incompleta e/o inattendibile, si potrà ricorrere a criteri equitativi e presuntivi di liquidazione del danno.

Il criterio c.d. della differenza attivo /passivo fallimentare

In linea generale il criterio c.d. differenza attivo/passivo non è in alcun modo compatibile con la necessaria sussistenza di un nesso casuale tra condotta e danno: nelle passività ammesse possono essere comprese situazioni debitorie non imputabili in quanto anteriori alla individuata perdita del capitale e l'ammontare delle attività è condizionata anche dall'azione della curatela che può essere non tempestiva o non adeguata (Cass., n. 9252/1997, in Soc. 1998 1025; Cass., n. 16211/2007; Cass., n. 2538 2005).

Vi sono, tuttavia, alcune specifiche situazioni in cui il ricorso a questo criterio equitativo è ammissibile e coerente con il principio di causalità che regge la responsabilità civile:

1. la prima è quella in cui il dissesto (inteso come la grave insufficienza patrimoniale che ha determinato l'insolvenza non dichiarata) sia stato causato direttamente da comportamenti colposi degli amministratori (come il caso in cui un'attività distrattiva sistematica abbia eroso il patrimonio sociale e il capitale sociale).
2. la seconda è quella in cui manchino o siano completamente inattendibili le scritture contabili; in questo caso, infatti, il danno non è specificamente determinabile, ma non lo è per fatto e colpa degli amministratori, che, quindi, rimangono gravati dell'onere di provare che il danno è diverso e minore rispetto allo sbilancio attivo-passivo fallimentare.

La differenza dei netti patrimoniali (c.d. perdita incrementale)

Come detto si tratta di un criterio utilizzabile in presenza di situazioni di illecita prosecuzione dell'attività di impresa per un periodo di tempo considerevole, con conseguente difficoltà di ricostruire ex post le conseguenze di singole operazioni non conservative e di collegare ad esse un danno al netto dell'eventuale ricavo.

Si tratta di un criterio che consente di apprezzare in via sintetica ma plausibile l'effettiva diminuzione patrimoniale della società (dunque, appunto, il danno per la società e per i creditori) intervenuta a causa della ritardata liquidazione.

Esso consiste nella differenza tra l'ammontare del patrimonio netto della società al momento del verificarsi della causa di scioglimento ed il patrimonio netto della società al momento della messa in liquidazione (o della sentenza dichiarativa di fallimento, se non preceduta da fase di liquidazione); non, quindi, come invece spesso si vede proporre dalle curatele, tra il patrimonio netto della società al momento del verificarsi della causa di scioglimento e il “netto fallimentare” (differenza tra attivo e passivo), due valori del tutto disomogenei.

Poiché è un criterio presuntivo/equitativo di calcolo del danno - vi si deve fare ricorso secondo logica e buon senso, tenendo conto cioè del fatto che

• «non tutta la perdita riscontrata dopo il verificatasi di una causa di scioglimento può essere riferita alla prosecuzione dell'attività potendo in parte prodursi comunque, anche in pendenza della liquidazione o durante il fallimento per il solo fatto della svalutazione dei cespiti aziendali in ragione del venir meno dell'efficienza produttiva e dell'operatività dell'impresa» (Cass. n. 17033/2008),
• vi sono poste del passivo il cui incremento il comportamento alternativo corretto potrebbe non consentire di attenuare, come avviene per gli interessi e gli altri oneri finanziari (come i canoni di leasing) il cui decorrere non sarebbe arrestato dalla liquidazione societaria, e dunque non potrebbe essere imputato agli amministratori;
• la prosecuzione dell'attività, pur quando non meramente ispirata a finalità conservativa, può non aver cagionato danno (per es. il conto economico dell'ultimo esercizio può rappresentare un rapporto costi – ricavi positivo).

La prima condizione per la sua corretta applicazione è che si individui correttamente il primo termine di paragone, che essendo in tesi il bilancio a partire dal quale la società si assume aveva perso il capitale e andava, quindi, posta in liquidazione, deve essere rettificato non solo in ragione dell'applicazione corretta dei principi contabili “di funzionamento” ( che farà per l'appunto emergere la perdita occultata) ma anche alla luce dei criteri di redazione di un bilancio di liquidazione, in modo che si attui la doverosa sterilizzazione dell' abbattimento dei valori contabili che comunque si sarebbe verificato se la società fosse stata tempestivamente posta in liquidazione: invero detto “abbattimento” fisiologico e doveroso in ragione dei principi contabili, non è imputabile alla mala gestio degli amministratori.

In altre parole devono essere confrontate situazioni patrimoniali omogenee, essendo sbagliato ed illogico comparare – come spesso si vede avvenire da parte delle curatele - il risultato di bilanci redatti sul presupposto della continuità aziendale e bilanci redatti sul presupposto di attività liquidatoria.

Quindi:

a) il bilancio dell'esercizio in cui si assume essere avvenuta la perdita del capitale dovrà essere oggetto delle rettifiche “di funzionamento” onde far emergere la perdita “occulta”;

b) il bilancio medesimo dovrà essere oggetto anche di rettifiche di “liquidazione” se si assume che la società avrebbe dovuto essere posta in liquidazione a quella data (dovrà cioè essere depurato di tutti i valori dell'attivo che si giustificano solo in una prospettiva di continuità aziendale, quali avviamento, immobilizzazioni immateriali, ammortamenti; risconti attivi);

c) il risultato d'esercizio di siffatto bilancio andrà confrontato con il bilancio finale, sempre “di liquidazione, il quale – ovviamente dovrà tenere conto delle stesse rettifiche di funzionamento operate sul primo bilancio (es. un credito inesigibile e perciò eliminato nel 2001 va eliminato anche nel 2003).

In questo modo è possibile individuare un depauperamento del patrimonio ragionevolmente imputabile.

Deve rammentarsi poi che, qualora nel corso della gestione sociale successiva alla perdita del capitale occultata, si siano succeduti più amministratori in periodo diversi, occorrerà stabilire l'incremento di deficit creatosi nel periodo in cui ciascuno ha ricoperto la carica, poiché solo per quel periodo ciascuno risponde.