Risoluzione contrattuale e fallimento: alle S.U. l’interpretazione dell’art. 72, comma 5, l. fall.

Nell'ordinanza interlocutoria pubblicata giovedì 23 gennaio, la Corte ha affrontato la questione della corretta interpretazione dell'art. 72, comma 5, l. fall. – il cui disposto, è utile rammentarlo, è stato riprodotto nel codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza all'art. 172 comma 5 – sollevata dal fallimento ricorrente con ricorso avverso un decreto del Tribunale di Roma che, in accoglimento dell'opposizione ex art. 98 l. fall. proposta da una società, aveva ritenuto che la domanda di risoluzione del contratto di compravendita per inadempimento dell'acquirente potesse essere decisa dal giudice del fallimento, qualora essa risultasse “quesita”, attraverso la sua trascrizione, anteriormente alla sentenza dichiarativa di fallimento.

La Corte si premura di esporre, in primo luogo, le due opzioni ermeneutiche emerse in dottrina, sussumibili, l'una, nella tesi della “divaricazione processuale” tra giudizio ordinario e giudizio fallimentare e, l'altra, nella tesi della “trasmigrazione integrale” in sede fallimentare. Riassumendo le due posizioni, secondo la prima di queste il disposto della seconda parte dell'art. 72, comma 5, l. fall., che rimanda alle “disposizioni di cui al Capo V”, farebbe riferimento alle sole istanze risarcitorie e restitutorie, dovendo rimanere la domanda di risoluzione già proposta “confinata” nella sede del giudizio ordinario; secondo la tesi della trasmigrazione integrale, invece, la domanda da proporre “secondo le disposizioni del capo V” sarebbe proprio quella di risoluzione che la norma menziona in apertura, insieme a quelle restitutorie e risarcitorie cui è strumentale.

La Corte rileva come il contrasto relativo alla corretta interpretazione del disposto di cui all'art. 72, comma 5, l. fall. si sia riflesso anche nella giurisprudenza della Corte di Cassazione. Viene richiamata Cass. 29 febbraio 2016, n. 3953 per la tesi della divaricazione dei giudizi; per la tesi opposta, si fa riferimento alle sentenze “gemelle” Cass. 7 febbraio 2020, n. 2990 e n. 2991, secondo le quali il secondo periodo dell'art. 72, comma 5, l.fall. postulerebbe che la domanda di risoluzione proposta prima della dichiarazione di fallimento, se diretta in via esclusiva a far valere, in sede concorsuale, le consequenziali pretese risarcitorie o restitutorie, di cui costituisca l'antecedente logico-giuridico, non possa proseguire in sede di cognizione ordinaria, ma debba essere interamente proposta secondo il rito speciale disciplinato dagli artt. 93 ss. l.fall.

I Giudici segnalano poi l'esistenza di una “terza via”, emersa di recente nella giurisprudenza di legittimità (Cass. 5368/2022 e Cass. 25393/2023). Secondo questa tesi alternativa «la domanda pregiudiziale di risoluzione che non sia “autonoma” ma costituisca l'antecedente logico-giuridico delle domande accessorie di risarcimento o restituzione, se “quesita” in sede di cognizione ordinaria prima del fallimento del debitore, deve essere necessariamente trasferita e decisa nella sede dell'accertamento del passivo – anche alla luce dei principi di specializzazione, concentrazione e speditezza sottesi agli artt. 24 e 52 l.fall. – sia pure ai limitati effetti dell'insinuazione, e dunque anche se quella stessa domanda continui ad essere coltivata (evidentemente ad altri fini) nella sede ordinaria originariamente adita».

Esposti, dunque, i termini del contrasto (qui sinteticamente riportati), la I sezione ha reputato opportuno devolvere la questione alle Sezioni Unite [le quali, «pur non essendo state ancora chiamate a pronunciarsi sul contrasto tra i due orientamenti qui in disamina, hanno di recente avuto occasione di tenerne conto, adombrando la natura “più concessiva” del primo - quello della "divaricazione" - e la maggiore aderenza del secondo - quello della "trasmigrazione integrale - al principio di esclusività dell'accertamento del passivo, di cui ha accuratamente tratteggiato la valenza pubblicistica (Cass. Sez. U, 5694/2023)»].

Le questioni devolute alle Sezioni Unite

La causa viene dunque rimessa alla Prima Presidente per l'eventuale assegnazione alle SS.UU. in relazione alle seguenti questioni:

i) se l'art. 72, comma 5, l. fall. debba intendersi nel senso che:

1. la domanda di risoluzione del contratto per inadempimento, quesita prima del fallimento, che costituisca l'antecedente logico-giuridico delle domande di restituzione o risarcimento del danno, diventa improcedibile in sede di cognizione ordinaria e va proposta secondo il rito speciale disciplinato dal titolo II, capo V della legge fallimentare – a condizione che, ove previsto, sia stata trascritta, con conservazione del relativo effetto prenotativo – mentre resta procedibile in sede di cognizione ordinaria solo se diretta a conseguire utilità estranee alla partecipazione al concorso;
2. oppure la suddetta domanda, se quesita prima del fallimento, deve comunque proseguire in sede ordinaria (previa riassunzione nei confronti della curatela fallimentare, dopo l'interruzione del processo ex art. 43 l. fall.), a differenza delle domande restitutorie e risarcitorie, da proporre in sede fallimentare;
3. oppure la suddetta domanda è procedibile in sede ordinaria solo se trascritta prima del fallimento, in forza dell'effetto prenotativo della trascrizione e della sua opponibilità al fallimento ex art. 45 l. fall., mentre nei restanti casi deve essere trasferita in sede fallimentare insieme alle domande restitutorie e risarcitorie;

ii) in tutti i casi, quali siano le modalità di prosecuzione del giudizio in sede fallimentare;

iii) nei casi in cui la domanda di risoluzione sia trasferita in sede fallimentare, se la decisione abbia effetti solo ai fini del concorso;

iv) nei casi in cui la domanda di risoluzione resti procedibile in sede ordinaria, quale sia lo strumento processuale di raccordo tra quel giudizio e il diverso giudizio da instaurare in sede fallimentare sulle domande dipendenti o accessorie e, in particolare, quali siano le modalità da seguire per l'ammissione al passivo di queste ultime;