Consenso (dis)informato e irrisarcibilità del danno

Per imputare al medico le conseguenze della omessa informazione, risulta necessario che il paziente dimostri, anche in via presuntiva, che non si sarebbe sottoposto al trattamento medico qualora fosse stato adeguatamente informato, non potendosi altrimenti affermare la sussistenza di un nesso di causalità tra la violazione (omessa informazione) ed il bene giuridico che si assume leso (salute).

Una Signora di anni 28, dopo quattro interventi di mastoplastica riduttiva bilaterale che avevano come effetto il deturpamento e la menomazione della parte operata, conveniva in giudizio la clinica e il chirurgo per ottenere il riconoscimento anche del danno da carenza di consenso informato all'operazione.

Il Tribunale riconosceva l'errore medico e quindi il danno, riducendolo ex art. 1227, comma 1, c.c., ma non riteneva vi fossero i presupposti per liquidare anche il danno per l'accertata omessa corretta informazione.

Avverso questa sentenza proponeva appello la giovane Signora.

In motivazione

La Corte d'appello, dopo aver rilevato la presenza di due moduli differenti e generici, uno sottoscritto dal medico e l'altro dalla paziente, ha argomentato che «su tale base documentale deve essere pertanto ritenuto che l'intervento sia stato effettuato senza adeguata informazione … la correttezza dell'informazione preliminare da rendere al paziente impone al medico di essere preciso ed esauriente sulla natura della malattia, sulle reali indicazioni e controindicazioni della prestazione sanitaria che egli va ad effettuare, sui rischi ad essa legati, sugli obiettivi perseguiti».

In conseguenza di quanto sopra, la Corte osserva come «l'assenza di un valido consenso integra quindi un comportamento colposo da parte dei sanitari, di grave negligenza, in quanto viola il diritto di autodeterminazione del paziente e la sua consapevole adesione al trattamento proposto dal medico.

Il medico che sottoponga il paziente a un intervento chirurgico in assenza di consenso informato, ovvero di uno diverso ed ulteriore rispetto a quello in relazione al quale sia stato prestato il consenso informato, risulterà responsabile per omessa o inesatta informazione anche quando il trattamento medico sia stato eseguito correttamente, in quanto l'obbligo di informazione è rivolto a tutelare la libertà di autodeterminazione del paziente, che è diritto autonomo e distinto rispetto a quello alla salute, comportando quindi una autonoma voce risarcitoria anche in assenza di danno biologico.

Tuttavia per addossare al medico le conseguenze della omessa informazione risulta comunque necessario che il paziente dimostri, anche in via presuntiva, che non si sarebbe sottoposto al trattamento medico qualora fosse stato adeguatamente informato, non potendosi altrimenti affermare la sussistenza di un nesso di causalità tra la violazione (omessa informazione) ed il bene giuridico che si assume leso (la salute)».

La questione in esame è la seguente: se, una volta accertata la carenza di consenso informato e quindi la lesione del diritto all'autodeterminazione, al fine del riconoscimento del risarcimento del danno sia necessaria anche la prova che il paziente, se correttamente informato, non si sarebbe sottoposto all'operazione

In primo luogo si osserva coma la Corte costituzionale, con la pronuncia n. 438/2008 ha provveduto ad inquadrare il diritto ad esprimere un consenso informato tra quelli fondamentali della persona, individuandone il fondamento negli artt. 2, 13 e 32 Cost.; i diritti fondamentali tutelati, pertanto, sono: il diritto alla autodeterminazione e alla salute.

Nel 2010 è seguita la prima sentenza di Cassazione (Cass. n. 2847/2010) che ha riconosciuto il diritto risarcitorio del paziente in caso di intervento terapeutico correttamente eseguito dal quale siano derivate conseguenze dannose per la salute, a condizione che non vi fosse stata una precedente adeguata informazione del paziente circa i possibili effetti pregiudizievoli non imprevedibili e sempre che, nel caso in cui l'informazione fosse stata adeguata, l'intervento non sarebbe stato eseguito. (conf., Cass., sent. n. 7237/2011 e Cass., n. 20984/2012).

I supremi giudici hanno altresì precisato che l'acquisizione del consenso è necessaria anche «se la probabilità di verificazione dell'evento sia così scarsa da essere prossima al fortuito o, al contrario, sia così alta da renderne certo il suo accadimento, poiché la valutazione dei rischi appartiene al solo titolare del diritto esposto e il professionista o la struttura sanitaria non possono ometterle in base ad un mero calcolo statistico» (Cass., sent., n. 19731/2014; conf., Cass., sent., n. 27751/2013).

Il diritto all'autodeterminazione e alla salute – tutelati attraverso l'acquisizione del consenso - sono ontologicamente differenti tra loro, e pertanto è possibile riconoscere il risarcimento del danno anche in caso venga violato solo uno di essi, così come precisato dagli ermellini in Cass., sent., n. 11950/2013.

Nel caso di lesione del solo diritto di autodeterminazione, sulla scorta delle note sentenze di “San. Martino” del 2008, per riconoscere il risarcimento del conseguente danno sarà necessario verificare la gravità della lesione attraverso un bilanciamento con il principio di tollerabilità; ove, invece, sia leso il diritto alla salute, il reclamante dovrà dare la prova che ove fosse stata fornita una corretta informazione, il paziente non si sarebbe sottoposto all'operazione.

La giurisprudenza ha avuto modo di precisare che anche nel caso in cui l'operazione vada a buon fine, dalla omessa corretta informazione consegue il diritto al risarcimento del danno, “ancorché esso apparisse, ex ante, necessitato sul piano terapeutico e sia pure risultato, ex post, integralmente risolutivo della patologia lamentata, integrando comunque tale omissione dell'informazione una privazione della libertà di autodeterminazione del paziente circa la sua persona (Cass., sent. n. 12205/2015; conf., Cass., sent., n. 2854/1205; Cass., n. 16543/2011).

In un caso di intervento di chirurgia estetica non andato a buon fine, inoltre, i giudici della Suprema Corte (Cass., sent. n. 12830/2014) hanno statuito che la responsabilità del medico è conseguente alla prova dell'omessa informazione di tale possibile esito, a prescindere dall'accertamento delle determinazioni del paziente ove fosse stato esaurientemente informato. «Infatti, con la chirurgia estetica, il paziente insegue un risultato non declinabile in termini di tutela della salute, ciò che fa presumere come il consenso all'intervento non sarebbe stato prestato se egli fosse stato compiutamente informato dei relativi rischi, senza che sia necessario accertare quali sarebbero state le sue concrete determinazioni in presenza della dovuta informazione».

La problematica qui trattata e la sua soluzione volta a riconoscere il risarcimento del danno per la mera lesione del diritto alla autodeterminazione anche in assenza di un danno alla salute o dell'accertamento delle intenzioni del paziente in caso di una corretta informazione, rischia di avvalorare la possibilità che sussistano casi di eccezione alla regola rispetto al principio del “danno conseguenza”.

Detta possibilità, però, è stata anche di recente negata dalla nota sentenza dei Supremi Giudici a sezioni unite n. 15350/2015 che ha confermato quanto stabilito dalle sentenze di “San Martino” del 2008, così argomentando: «l'ipotizzata eccezione alla regola sarebbe di portata tale da vulnerare la stessa attendibilità del principio e, comunque, sarebbe difficilmente conciliabile con lo stesso sistema della responsabilità civile».

Ersilio Secchi, Consenso informato e il risarcimento del danno consequenziale, in Ri.Da.Re.

Giust. Civ., 2010, I, pagg. 2215 ss. (Rossetti, Unicuque suum, “ovvero le regole di responsabilità non sono uguali per tutti” – Preoccupate osservazioni sull'inarrestabile fuga in avanti della responsabilità medica)