L'azione di recupero di aiuti di stato illegittimi e la modalità di determinazione dei relativi interessi

Il regime agevolativo di esenzione triennale dall'imposta sui redditi (previsto dal D.L. n. 331/1993 e dalla L. 549/1995) è stato qualificato dalla Commissione europea quale aiuto di Stato non compatibile con il mercato comune (decisione 2003/193/CE); con D.L. n. 185/2005 l'Italia ha adottato le misure necessarie per regolare il recupero degli aiuti considerati illegittimi, prevedendo, tra l'altro, che le somme da recuperare siano gravate da interessi composti.

La ricorrente A2A S.p.A., società per azioni (istituita secondo le disposizioni di cui alla L. n. 142/1990) a capitale pubblico maggioritario, incorporante due altre società, la ASM Brescia spa e la AEM spa, ha usufruito del regime agevolativo previsto dall'art. 66, comma 14, del D.L. n. 331/1993 e dall'art. 3, comma 70, della L. n. 549/1995, relativo all'esenzione triennale del reddito d'impresa dall'imposta sulle società.

Con decisione della Commissione europea 2003/193/CE del 5 giugno 2012 il regime agevolativo di cui sopra è stato qualificato, secondo la definizione dell'art. 87 del Trattato, quale “aiuto di Stato” non compatibile con il mercato comune.

La decisione della Commissione, impugnata dallo Stato italiano, è stata confermata dalla Corte europea con sentenza C-207/05 del 1° giugno 2006; con D.L. n. 185/2008 l'Italia ha adottato le misure necessarie a regolare il recupero degli aiuti illegittimi, prevedendo che le somme da recuperare debbano essere gravate da interessi composti, ossia interessi calcolati ogni anno anche sugli importi maturati – a titolo di interesse – nell'anno precedente.

Come conseguenza dei provvedimenti di cui sopra l'Agenzia delle Entrate ha notificato alla A2A S.p.A. sei avvisi di accertamento per il recupero dell'IRPEG e dell'ILOR non pagata nel triennio 1996/1999 oltre interessi composti.

Gli accertamenti sono stati impugnati dalla società avanti la CTP e, in sede di appello, avanti la CTR della Lombardia che, con sentenza 99/19/10 ha confermato la legittimità dell'operato dell'Agenzia.

La società ha proposto ricorso avanti la Corte di Cassazione, integralmente respinto con la sentenza oggetto di massimazione.

Le problematiche sollevate dalla ricorrente, tutte disattese dalla Suprema Corte, sono molteplici:

• efficacia espansiva del giudicato esterno;
• potere di recupero degli aiuti di stato;
• metodo di determinazione degli interessi.

La ricorrente censura la sentenza della CTR per violazione dell'art. 2909 cod. civ. nella parte in cui è stata rigettata l'eccezione di giudicato esterno in relazione ad una precedente sentenza – definitiva – pronunciata nei confronti di una delle società incorporate per i medesimi periodi di imposta.

I Giudici della Cassazione hanno ritenuto infondata la doglianza, anche sulla scorta della sentenza della Corte di Giustizia C-119/05 del 18 luglio 2007 (caso Lucchini) che ha escluso l'efficacia espansiva del giudicato qualora ciò non consenta il recupero di un aiuto di stato dichiarato incompatibile con il mercato comune.

La seconda censura verte sul tema dell'unicità del potere di accertamento: poiché, nel caso in esame, l'Agenzia aveva in precedenza già operato con azioni di recupero, la ricorrente ritiene consumato il potere d'accertamento di nuova materia imponibile.

Secondo i Giudici della Cassazione, viceversa, l'azione di recupero degli aiuti di stato è vicenda giuridica diversa e speciale rispetto all'ordinario potere di accertamento tributario (nello stesso senso Casa. civ., nn. 6538/2012, 8108/2012, 14019/2012, 15207/2012 e 16349/2012) e nulla osta al suo esercizio.

In particolare i Giudici richiamano l'art. 19 del D.L. n. 135/2009 che ha introdotto il comma 1-bis nell'art. 24 del D.L. n. 185/2008 e che ha espressamente previsto – con efficacia derogatoria rispetto ai criteri ordinari – il potere dell'Agenzia di emettere nuovi avvisi di accertamento in aumento nell'ipotesi di recupero di aiuti di stato considerati illegittimi.

L'Agenzia ha applicato gli interessi su base composta, così come previsto dal già citato art. 24 del D.L. n. 185/2008, mentre tale modalità di calcolo è contestata dalla ricorrente poiché il D.L. in oggetto rinvia al Regolamento (CE) n. 794/2004 non ancora in vigore al momento della decisione di recupero della Commissione europea 2003/193/CE.

La Cassazione ha rimesso la questione alla Corte di giustizia che, con la sentenza C-89/14 del 3 settembre 2015 ha ricordato che all'epoca in cui la Commissione ha ordinato il recupero degli aiuti (anno 2002) il diritto dell'Unione non specificava se gli interessi dovessero essere calcolati su base semplice o composta e che pertanto spettava unicamente all'ordinamento italiano determinare la modalità di calcolo degli interessi.

Secondo i Giudici della Cassazione l'unico limite all'esercizio di tale facoltà era costituito dal rispetto dei principi di certezza del diritto e di tutela del legittimo affidamento, che ostano all'applicazione del Regolamento n. 794/2004 alle situazioni “acquisite” prima della sua entrata in vigore ma non agli effetti futuri – come nella fattispecie in esame - di situazioni sorte in vigenza della disciplina anteriore.

In particolare, secondo la Cassazione, per situazioni “acquisite” devono intendersi sia quelle esaurite in senso stretto, cioè i casi in cui l'aiuto illegittimo sia stato già definitivamente recuperato, sia quelle nelle quali sia già stato emesso l'avviso di accertamento, atto idoneo ad ingenerare il legittimo affidamento del contribuente nell'applicazione della normativa previgente.

La sentenza affronta il tema del recupero degli aiuti di Stato ed è chiara nel risolvere i due importanti temi del potere di recupero e della modalità di determinazione del calcolo degli interessi.

Secondo la giurisprudenza della Corte di Giustizia (Causa C-372/97 Italia/Commissione; Causa C-148/04 Unicredito Italiano; Causa C-222/04 Cassa di Risparmio di Firenze; Cause riunite da C-78/08 a C-80/08 Paint Graphos; Causa T-303/10 Wam Industriale S.p.A./Commissione), per qualificare una misura nazionale come aiuto di Stato non è necessario dimostrare un'incidenza effettiva di tale aiuto sugli scambi tra stati membri né un'effettiva distorsione della concorrenza, ma basta esaminare se l'aiuto sia idoneo ad incidere su tali scambi e se sia idoneo a falsare la concorrenza, per il tramite di uno sgravio di costi (in capo ad un impresa) cui questa avrebbe normalmente dovuto far fronte nell'ambito di una gestione ordinaria e non facilitata (causa C-156/98 Germania/Commissione) od anche tramite la previsione di esenzione dalla tassazione.

Per verificare la realizzazione di un aiuto di Stato, è necessario valutare la sussistenza – cumulativa – di quattro elementi, secondo il criterio c.d. VIST: vantaggio, incidenza, selettività, trasferimento (M. SCUFFI, Aiuti di Stato e misure fiscali: i contributi della giurisprudenza tributaria italiana in Rivista di Diritto Tributario n. 10/2012 e MASSIMO SCUFFI, Gli sviluppi della giurisprudenza nazionale in materia di aiuti di Stato – Relazione al XXVIII Convegno di studio su Unione Europea: concorrenza tra imprese e concorrenza tra stati. Courmayeur, 19-20 settembre 2014).

Ove ricorrano detti requisiti, la misura sarà da considerarsi incompatibile con la norma europea che, appunto, vieta la concessione di aiuti di Stato con effetti discorsivi sulla concorrenza.

Nel caso specifico oggetto di commento, il Tribunale di primo grado delle Comunità europee con sentenza dell'11 giugno 2009, causa T-301/02 ha respinto il ricorso della A2A S.p.A. affermando la sussistenza di un aiuto di Stato anche nel caso di impresa che fornisce servizi pubblici a livello locale in regime di esclusiva, in quanto il mercato delle concessioni di tali servizi è aperto alla concorrenza comunitaria e l'aiuto in favore di una S.p.A. ai sensi della Legge n. 142/1990 disincentiva i comuni ad affidare ad altre società i medesimi servizi.

La competenza esclusiva per esaminare la compatibilità di una misura nazionale in relazione alle regole del mercato comune spetta alla Commissione europea (Cass. civ. nn. 26285/2010, 11228/2011, 6538/2012, 4832/2015) e la normativa statale interna deve assicurare l'esecuzione della decisione della Commissione ed il rispetto del principio di effettività del diritto comunitario, anche per il tramite di procedure di accertamento speciali e derogatorie rispetto alle regole ordinarie previste per i tributi interni.

Per quanto riguarda l'applicazione degli interessi su base composta, dal momento che l'aiuto di Stato non era ancora stato recuperato e non aveva nemmeno costituito oggetto di accertamento, i Supremi Giudici hanno considerato corretta l'applicazione delle disposizioni di cui al D.L. n. 185/2008, non in quanto norma con effetto retroattivo ma in quanto disciplina nuova applicata agli effetti futuri di situazioni sorte nella vigenza della normativa precedente.

Sul tema, la Corte europea (causa C-89/14) ha sottolineato, oltretutto, che tenuto conto del rilevante lasso di tempo trascorso tra l'adozione della decisione di recupero (2002) e l'effettivo ordine di recupero emesso dall'Agenzia delle Entrate italiana (2009) l'applicazione di interessi composti costituisce un mezzo particolarmente adeguato per giungere ad una neutralizzazione del vantaggio concorrenziale conferito illegittimamente alla A2A quale beneficiaria dell'aiuto di stato in questione.