Beneficial owner clause: approccio formale o sostanziale?

Nell'ambito del contrasto al fenomeno del "Treaty abuse", finalizzato ad ottenere una doppia non imposizione, è legittimo il diniego opposto dall'Amministrazione finanziaria ad una società inglese del rimborso del credito di imposta sui dividendi dalla stessa ricevuti da una società italiana. Infatti, sulla base della vigente convenzione contro le doppie imposizioni in essere tra Italia e Gran Bretagna, la nozione di "beneficiario" non può limitarsi ad una definizione formalistica – ossia di un soggetto che, residente all'estero e ivi soggetto a imposizione, riceve i dividendi – ma richiede un quid pluris, rappresentato dall'essere tale soggetto anche colui che ha la effettiva disponibilità giuridica ed economica dei dividendi stessi.

Una società fiscalmente residente nel Regno Unito riceveva il pagamento dei dividendi da parte di una società italiana controllata (al 99,83%) e proponeva richiesta di rimborso del credito d'imposta per le ritenute subite in Italia in misura superiore rispetto all'aliquota convenzionale del 5 per cento, rimborso negato dall'Amministrazione finanziaria italiana. Il diniego di rimborso si fondava sul disconoscimento dello status di beneficiario effettivo e ciò era oggetto di impugnazione da parte della società inglese che otteneva pronunce favorevoli nei due giudizi di merito. La società è poi risultata soccombente nel giudizio di cassazione. La Corte di Cassazione ha ritenuto che il giudice di secondo grado nel riconoscere in capo alla ricorrente la natura di beneficiario effettivo avesse adottato un'interpretazione errata, in quanto fondata su di un approccio “formalistico” non conforme ai criteri “sostanzialistici” indicati dall'OCSE.

La questione giuridica attiene alla prova dello status di beneficiario effettivo richiesta al contribuente per poter beneficiare della ritenuta alla fonte con aliquota convenzionale o del rimborso della stessa se versata in misura integrale. Ad un orientamento giurisprudenziale che ha adottato un approccio “formalistico” nel riconoscere lo status di beneficiario effettivo se ne contrappone un altro – fatto proprio dalla Cassazione nella sentenza in commento – che subordina tale qualifica ad una serie di requisiti “sostanziali” relativi all'ampiezza dei poteri e dei rischi esistenti in capo al percettore del reddito.

• Dividendi outbound e ritenute alla fonte

I dividendi corrisposti a soggetti non residenti nel territorio dello Stato (“outbound”) sono soggetti a ritenuta alla fonte a titolo d'imposta pari al 26 per cento. Nel caso dividendi corrisposti tra società residenti in Paesi UE o SEE con scambio di informazioni l'aliquota è ridotta all'1,375 per cento (1,20 per cento a partire dal 2017) o disapplicata se sussistono le condizioni previste per l'applicazione della direttiva “madre-figlia” (Direttiva 2011/96/UE, nel seguito “Direttiva”), recepite nel nostro ordinamento dall'art. 27-bis (i.e., investimento nel capitale della società controllata pari almeno al 10 per cento detenuto ininterrottamente per almeno 1 anno; forma societaria della “madre” e della “figlia” tra quelle previste nell'allegato alla Direttiva; soggezione nello Stato ad una delle imposte indicate nella Direttiva, senza fruire di regimi di esenzioni).

La ritenuta del 26% può essere ridotta inoltre in base a quanto previsto dalle convenzioni contro le doppie imposizioni stipulate dall'Italia e redatte sulla base del modello di convezione OCSE (di seguito il “Modello”). A tal riguardo l'art. 10 del Modello prevede che i dividendi pagati da una società residente in uno Stato contraente ad un soggetto residente in un altro Stato contraente siano imponibili in quest'ultimo Stato, senza tuttavia individuare un'imposizione esclusiva dei dividendi nello Stato di residenza del pagatore o del percettore dei dividendi.

Permane dunque una potestà impositiva concorrente in capo allo Stato contraente in cui risiede la società che paga i dividendi, ma l'imposta così applicata non può eccedere il 5 per cento dell'ammontare lordo dei dividendi – se il percettore è una società (diversa da una società di persone) che detiene direttamente almeno il 25 per cento del capitale della società che distribuisce il dividendo – o il 15 per cento in tutti gli altri casi. L'aliquota convenzionale si applica a condizione che il percettore dei dividendi sia il “beneficiario effettivo” degli stessi.

• Beneficial owner secondol'OCSE e la giurisprudenza internazionale

La clausola del beneficiario effettivo (“beneficial ownership clause”) è presente in quasi tutte le convenzioni stipulate dall'Italia (ad eccezione delle convenzioni con l'Irlanda e l'Ungheria) con lo scopo di impedire che le disposizioni convenzionali che impongono agli Stati contraenti un limite alla potestà impositiva in materia di dividendi, interessi e royalties – allo scopo di minimizzare il rischio di doppia imposizione – possano essere indirettamente beneficiate da persone fisiche o giuridiche, residenti in Stati terzi non destinatarie pertanto delle norme convenzionali. Questo beneficio indiretto si verifica nel caso in cui venga interposto tra il pagatore del reddito (residente nello Stato convenzionato) ed il beneficiario effettivo dello stesso (residente in uno Stato terzo) un altro soggetto solo formalmente destinatario del flusso reddituale, al mero scopo di assoggettare il reddito alle aliquote previste a livello convenzionale, altrimenti non applicabili.

In tale circostanza lo Stato della fonte non è obbligato a rinunciare alla potestà impositiva sui redditi costituiti da dividendi soltanto perché tali redditi siano stati percepiti direttamente da un residente di uno Stato con cui lo Stato della fonte ha concluso una convenzione. Un tale obbligo sorge solamente se il percettore del reddito si qualifica come beneficiario effettivo dello stesso.

Il Commentario – così come il rapporto dell'OCSE “Double Taxation Conventions and the Use of Conduit Companies” – nega lo status di “beneficiario effettivo” ai soggetti residenti di uno Stato contraente che operino in qualità di agenti o fiduciari (art. 10, paragrafo 12.1). In queste situazioni, pur essendo il percettore del reddito residente nello Stato contraente e quindi in linea di principio soggetto alle disposizioni del trattato, le previsioni convenzionali volte a ridurre la doppia imposizione sul flusso reddituale non devono essere applicate. Ciò in quanto in tali situazioni non sorge alcun rischio di doppia imposizione poiché né l'agente né il fiduciario sono possessori del dividendo, agendo come meri intermediari per un altro soggetto, beneficiario effettivo e possessore del reddito, e come tale soggetto a tassazione sul reddito percepito. Un rischio di doppia imposizione si potrebbe dunque porre soltanto in relazione a quest'ultimo soggetto ma mai nei confronti dell'intermediario a cui non potrebbe essere richiesto alcun prelievo tributario su di un reddito del quale non abbia il possesso.

Lo status di beneficiario effettivo elaborato dall'OCSE spetta a quei percettori del reddito che siano – per così dire – “qualificati”, ossia a coloro che oltre ad essere residenti nello Stato contraente abbiano il possesso del reddito inteso in senso “giuridico” ed “economico” ossia come (i) potere decisionale sull'opportunità e le tempistiche di impiego del reddito a cui fa contrappeso l'onere di (ii) sopportarne i relativi costi ed i rischi derivanti da perdita di valore.

La nozione di beneficiario effettivo elaborata dall'OCSE respinge dunque un'impostazione meramente “formalistica” che identifica il beneficial owner con il mero percettore dei redditi e questa sembra essere anche l'impostazione prevalente accolta dalla giurisprudenza internazionale.

Nel caso Prévost Holding BV la giurisprudenza canadese ha negato la natura di beneficial owner ogni qualvolta il soggetto che percepisce il reddito non abbia il potere di disporre dei fondi ricevuti il che ricorre quando, ad esempio, gli stessi non rientrano nel suo patrimonio, non sono, dunque, aggredibili da parte dei suoi creditori, e la società non ha pieno potere di disporne. Il beneficial owner è il soggetto che riceve il reddito in nome proprio e per proprio uso, assumendo il rischio ed il controllo di quanto ricevuto.

Quanto sopra trova conferma nel caso Velcro Canada, in cui i giudici canadesi hanno riconosciuto al ricorrente lo status di beneficial owner del reddito ricevuto, in quanto lo stesso risultava:

(i) titolare del diritto contrattuale a ricevere il pagamento del reddito su un conto corrente bancario a sua esclusiva disposizione;

(ii) esposto al rischio di cambio.

Nonostante l'approccio “sostanziale” adottato dall'OCSE e dalla giurisprudenza internazionale, alcune pronunce di merito in cui era contestata la qualifica di beneficial owner in capo a soggetti residenti in Stati europei hanno individuato la nozione di beneficiario effettivo sulla base di un approccio più formalistico, ritenendo sufficiente la mera imputazione fiscale del reddito risultante dal certificato fiscale rilasciato da parte delle autorità fiscali dello Stato UE di residenza beneficiario. Tale approccio è stato avvertito come necessario per conciliare la disciplina del beneficial owner con la libertà di stabilimento in ambito europeo.

• Approccio formalistico

La CTR Piemonte (04 maggio 2012, n. 28) ha ritenuto sufficiente ai fini della prova dello status di beneficial owner di società residenti in Stati UE la certificazione fiscale rilasciata dal Paese europeo, dispensando il soggetto italiano che procede al pagamento del reddito dal compimento di ulteriori indagini sull'estensione del controllo e del rischio che il sostituito assume sul reddito ricevuto. Il certificato di residenza deve essere considerato un valido elemento di prova della sussistenza in capo al soggetto estero circa i requisiti necessari per beneficiare dell'aliquota convenzionale ridotta. Questa conclusione si fonda su un duplice argomento: uno relativo alla libertà di stabilimento; l'altro relativo alla cooperazione tra autorità amministrative in ambito europeo.

Entrambi gli argomenti portano questa giurisprudenza ad accogliere una nozione di beneficial owner ristretta rispetto a quella vigente elabora dall'OCSE, ma opportunamente adeguata al contesto europeo. In ambito europeo la libertà di stabilimento impone di riconoscere la soggettività giuridica e tributaria delle persone giuridiche stabilite in altri Stati europei; unica circostanza (che costituisce l'eccezione alla regola) in cui è concesso disconoscere la soggettività giuridica e tributaria di un'entità residente in un Paese europeo è in presenza di costruzioni di puro artificio prive di contenuti economici reali, quali ad esempio società fantasma, letter-box, schermo. Alla contestata assenza dei requisiti per godere dello status di beneficial owner mossa dall'Amministrazione fiscale ciascun contribuente ha il diritto dì essere messo in grado di produrre elementi che dimostrino l'esistenza di effettive ragioni commerciali che giustifichino il proprio insediamento e la percezione del reddito di cui si contesta essere il beneficiario effettivo. La dimostrazione deve avvenire senza che si crei un eccessivo onere amministrativo in capo al contribuente, il che ha portato i giudici torinesi a ritenere idonee – e sufficienti – le certificazioni prodotte dalla parte, rilasciate dall'Autorità straniera nell'ambito delle procedure di cooperazione fiscale europea (nel caso di specie si trattava della Direttiva n. 77/799 CEE) che hanno valenza probatoria vincolante e la cui attestazione della residenza fiscale “assume rilevanza apicale nella qualificazione del soggetto percipiente, quale beneficiario effettivo di tale reddito”.

Analogamente, per provare la qualifica di beneficiario effettivo – funzionale all'esenzione da ritenuta sugli interessi ex art. 26-quater del d.P.R. n. 600/1973 (Direttiva n. 2003/49/CE) – la CTP di Milano (sentenza n. 9819/1/2015 del 17 novembre 2015) ha ritenuto necessario e sufficiente che il reddito venga imputato al beneficiario effettivo secondo la legge fiscale dello Stato in cui esso risiede. La CTP ha inoltre precisato che la verifica di eventuali obblighi di retrocessione dei flussi – la cui assenza è parte integrante della nozione di beneficial owner – non spetta al sostituto d'imposta italiano, che può “limitarsi ad assumere la certificazione fiscale rilasciata dal Paese estero quale valido elemento di prova della sussistenza in capo al soggetto estero dei requisiti richiesti dalle medesime disposizioni convenzionali per beneficiare di regimi fiscali di favore”. Pertanto, a parere della CTP di Milano, per accertare lo status di beneficiario effettivo è sufficiente il certificato di residenza, senza che il sostituto d'imposta italiano sia tenuto ad effettuare ulteriori indagini sull'estensione dei poteri che il sostituito esercita sul reddito in questione. (“Per attestare lo status di “beneficiario effettivo” basta il certificato di residenza” di M. Bargagli, in Fiscalità e Commercio internazionale 3/2016).

• Approccio sostanzialistico

Al suddetto approccio formalistico la giurisprudenza sia di merito che di legittimità ha contrapposto un orientamento ”sostanzialistico”, maggiormente in linea con quanto affermato dall'OCSE e dalla giurisprudenza internazionale.

La C.T.P. di Torino (Sent.,n. 14/7/10 del 12 gennaio 2010) ha ritenuto che ai fini della configurabilità dello status di beneficiario effettivo, “non sia sufficiente la mera titolarità giuridica del reddito percepito, o l'imputabilità fiscale del medesimo, ma sia altresì necessaria la disponibilità concreta ed attuale di tale reddito, ossia il potere di deciderne l'utilizzo economico”. A tal riguardo il contribuente ha l'onere di provare l'esistenza dei presupposti di fatto volti ad attestare la piena disponibilità del reddito da parte del percettore attraverso

(i) un'analisi funzionale delle attività svolte e

(ii) delle modalità di formazione del processo decisionale.

Nella sentenza viene dunque evidenziato che per individuare il "beneficiario effettivo" non sia sufficiente che il reddito (in tal caso di trattava di royalties) siano imputati al possessore "formale" del reddito, ma è necessaria una verifica "sostanziale dei presupposti indicati nei punti (i) e (ii).

L‘approccio sostanzialistico è confermato dalla Corte di Cassazione nella sentenza oggetto del presente commento, in cui viene affermato che la figura del beneficiario effettivo del reddito non possa essere riduttivamente identificata con quella del soggetto residente all'estero che percepisce i dividendi ed è soggetto a imposizione in base alle leggi di tale Stato ma richiede un quid pluris, rappresentato dalla necessità di avere l'”effettiva disponibilità giuridica ed economica dei dividendi”, distinzione evidente nella convenzione conclusa tra Italia e Regno Unito secondo cui “la non necessaria coincidenza, tra "società residente del Regno Unito che riceve dividendi da una società residente dell'Italia" e società "beneficiaria effettiva dei dividendi" (Cass. civ., 25 maggio 2016, n. 10792).

Un approccio formalistico porterebbe a sovrapporre i due concetti e a rendere ridondante la distinzione operata in sede OCSE, in aperto contrasto con l'interpretazione resa dal Commentario e i trend internazionali. In applicazione di tali criteri il giudice di legittimità hanno censurato l'approccio formalistico adottato dalla CTR che ha considerato idonea a dimostrare lo status di beneficiario effettivo l'attestazione rilasciata dall'autorità fiscale del Regno Unito e le dichiarazioni dei redditi da cui risulta l'avvenuta denuncia a fini fiscali dei dividendi percepiti, documentazione volta a provare l'imputabilità fiscale del reddito ma non l'effettiva titolarità in capo al percettore di quel potere giuridico ed economico indispensabile per reputare il percettore del reddito “beneficiario effettivo” dello stesso.

La nozione di beneficiario effettivo è stata inserita nel modello di convenzione elaborato dall'OCSE al fine di impedire che Stati terzi possano usufruire delle previsioni convenzionali che introducono limiti massimi alle aliquote applicabili dagli Stati contraenti in materia di tassazione dei dividendi, interessi e royalties. Queste disposizioni mirano a ridurre la doppia imposizione su alcune componenti reddituali che si verifica (solo) quando il percettore del reddito ne sia il beneficiario effettivo e non quando il percettore sia un semplice intermediario del flusso reddituale destinato a transitare nella disponibilità giuridica ed economica di un altro soggetto residente in uno Stato terzo. Questo è l'approccio dell'OCSE e della giurisprudenza internazionale.

Ciononostante parte della giurisprudenza italiana ha avvertito l'esigenza di elaborare una nozione di beneficiario effettivo ad hoc per i soggetti residenti nell'UE, avvertendo il rischio che la negazione dello status di beneficiario effettivo possa comportare la negazione della personalità giuridica dell'entità residente in uno Stato europeo, in contrasto con la libertà di stabilimento che impone agli Stati membri di riconoscere la soggettività giuridica (e quindi anche tributaria) delle persone giuridiche incorporate in altri Stati membri. Ciò ha indotto alcuni giudici a ritenere che il certificato di residenza rilasciato dall'Amministrazione fiscale del paese europeo sia sufficiente per il riconoscimento dello status di beneficiario effettivo, senza che il sostituto d'imposta italiano sia tenuto ad effettuare ulteriori indagini sull'estensione dei poteri che il sostituito esercita sul reddito in questione.

Con la pronuncia del maggio 2016 la Cassazione ha censurato tale orientamento, confermando un'interpretazione sostanziale della clausola del beneficial owner avvallata dallo stesso tenore letterale del testo convenzionale. Disconoscere la qualifica di beneficial owner in capo ad una società incorporata in uno Stato europeo comporta – nella sostanza – negarne la personalità giuridica (c.d. piercing corporate's veil), effetto ammesso in ambito europeo a patto che la società interposta sia qualificabile come costruzione di puro artificio (“wholly artificial arrangement”) secondo l'orientamento fatto proprio dalla Corte di Giustizia dell'UE nella propria giurisprudenza, dal caso Cadbury Schweppes in poi. Sebbene non esplicitato dalla Cassazione, questa sembra dunque essere la ratio della nozione “sostanziale” di beneficial owner all'interno di un quadro normativo in cui anche le norme convenzionali (al pari di quelle nazionali) devono cedere il passo ai principi del diritto europeo.