COSAP, la giurisdizione è del Giudice Ordinario

Competono alla giurisdizione del Giudice Ordinario i giudizi relativi al Canone per l'Occupazione di Spazi ed Aree Pubbliche (COSAP).

Il Canone per l'Occupazione di Aree Pubbliche – COSAP – infatti, dev'essere ritenuto come un quid ontologicamente diverso, sotto il profilo strettamente giuridico, dal tributo per la medesima occupazione (TOSAP) in quanto configurato come corrispettivo di una concessione, reale o presunta (nel caso di occupazione abusiva), dell'uso esclusivo o speciale di beni pubblici e non già dovuto per la sottrazione al sistema della viabilità di un'area o spazio pubblico.

Ne consegue che, stabilita l'oggettiva differenza tra TOSAP e COSAP, derivante dalla diversità del titolo che ne legittima l'applicazione – per la prima nel fatto materiale dell'occupazione del suolo pubblico e per il secondo in un provvedimento amministrativo effettivamente adottato o fittizziamente ritenuto sussistente (nell'ipotesi di occupazione abusiva) - deve essere esclusa la natura di tributo del COSAP.

Una Contribuente, gestrice di un'area di servizio di carburanti, chiedeva al Tribunale l'annullamento di una cartella di pagamento riguardante la COSAP.

Il Tribunale adito dichiarava il proprio difetto di giurisdizione a favore del Giudice Tributario.

La Contribuente quindi riassumeva con ricorso il giudizio dinnanzi alla competente Commissione Tributaria Provinciale. La CTP investita della controversia sollevava, con propria ordinanza, conflitto di giurisdizione dinnanzi alla Corte di Cassazione (ai sensi dell'art. 59, terzo comma, della Legge n. 69/2009) ritenendo che, pur se ai sensi dell'art. 2, comma secondo del D.Lgs. n. 546/1992, appartengono alla giurisdizione tributaria le controversie sui tributi, il canone richiesto ai sensi dell'art. 63 del D.Lgs. n. 446/1997 riguardante l'occupazione di spazi ed aree pubbliche, a differenza della alternativa TOSAP, ha natura non tributaria rappresentando bensì un corrispettivo della concessione dell'uso esclusivo o speciale di beni pubblici.

La Suprema Corte di Cassazione a Sezione Unite Civili, con l'ordinanza in commento, ha composto il conflitto dichiarando la giurisdizione del Giudice Ordinario, ha cassato la sentenza del Tribunale che aveva dichiarato il proprio difetto di giurisdizione, dinnanzi al quale ha rimesso le parti.

Le Sezioni Unite della Suprema Corte, nell'esaminare la questione, hanno preliminarmente proceduto all'inquadramento della normativa di riferimento.

In primo luogo i Giudici di legittimità hanno rilevato che il comma 1), lettera a) dell'art. 42 del D.lgs. n. 507/1993 (istitutivo della TOSAP) ha stabilito che per le "occupazioni di spazi ed aree pubbliche permanenti – e cioè quelle di carattere stabile, effettuate a seguito di un atto di concessione, aventi, comunque, durata non inferiore all'anno, che comportino o meno l'esistenza di manufatti o impianti, era dovuta una tassa, a tariffa variabile ‘graduata a seconda dell'importanza dell'area sulla quale insiste l'occupazione', ‘commisurata alla superficie occupata' [...]. Detta tassa, avente natura di imposta, trovava la sua giustificazione nell'espressione di capacità contributiva rappresentata dal godimento di tipo esclusivo di spazi ed aree altrimenti compresi nel sistema della viabilità pubblica”.

Seguendo tale percorso argomentativo i Magistrati della Corte hanno anche richiamato propri precedenti conformi arresti di legittimità (Cass. civ. nn. 8 luglio 1998, n. 6666, id. 21215/2004, id. 3872/2010).

La Corte ha quindi rilevato che il successivo D.lgs. n. 446/1997 – adottato in attuazione della delega conferita al Governo dalla legge 23 dicembre 1996, n. 662 - al fine di “semplificare e razionalizzare gli adempimenti dei contribuenti” e ad “emanare disposizioni di abolizione delle tasse per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche di cui al D.lgs. n. 507/1993” - ha attribuito alle Province ed ai Comuni la facoltà di prevedere, attraverso un apposito regolamento (art. 63 comma 1 D.lgs. n. 446/1997) per l'occupazione di aree appartenenti al demanio ed al patrimonio indisponibile di tali enti locali, il pagamento di un canone determinato al momento della concessione, secondo una tariffa che avrebbe dovuto tenere conto, oltre che delle esigenze di bilancio anche del valore economico dell'area in disponibilità, in relazione al tipo di attività economica per il cui l'esercizio l'occupazione era concessa, del sacrificio imposto alla collettività con la rinuncia all'uso pubblico, dell'aggravamento degli oneri di manutenzione derivante dall'occupazione del suolo e del sottosuolo.

Il secondo comma dell' art. 63 cit. prevedeva tra i criteri ai quali i regolamenti avrebbero dovuto ispirarsi per la determinazione dei canoni, anche l'equiparazione tra le “occupazioni abusive” e quelle risultanti da formali “concessioni”; nonché (art. 51, lett. a del medesimo D.lgs.) l'abolizione, con decorrenza dal 1° gennaio 1999, delle tasse per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche di cui al capo II) del D.Lgs. 15 novembre 1993 n. 507.

A sua volta, l'art. 38 del citato D.Lgs. n. 507/1993, disponeva che:

“1. Sono soggette a tassa le occupazioni di qualsiasi natura, effettuate anche senza titolo, nelle strade, nei corsi, nelle piazze e, comunque, sui beni appartenenti al demanio o al patrimonio indisponibile dei Comuni e delle Province.

2. Sono parimenti soggette alla tassa le occupazioni di spazi soprastanti il suolo pubblico….nonchè le occupazioni sottostanti il suolo medesimo, comprese quelle poste in essere con condutture ed impianti di servizi pubblici gestiti in regime di concessione amministrativa”.

I Giudici di legittimità nell'ordinanza in commento hanno osservato che però, ancor prima che l'abrogazione della TOSAP avesse efficacia (per effetto del citato art. 51 comma 2 del D.Lgs. n. 446/1997), la legge 23 dicembre 1998 n. 448, art. 31, comma 14, ha a sua volta abrogato l'art. 51 del D.Lgs. n. 446/97 con il “conseguente ripristino del precedente assetto normativo, anche ai fini della giurisdizione, per effetto del quale l'obbligo del pagamento del canone poteva coesistere con l'obbligo del pagamento della tassa per l'occupazione di aree pubbliche stante la diversità della natura delle prestazioni dovute dal concessionario” .

Tale ragionamento ha condotto le Sezioni Unite a ritenere che il canone per l'occupazione di aree pubbliche – COSAP – deve essere considerato come un quid ontologicamente diverso, sotto il profilo strettamente giuridico dal tributo per la medesima occupazione (TOSAP) in quanto configurato come corrispettivo di una concessione, reale o presunta (nel caso di occupazione abusiva), dell'uso esclusivo o speciale di beni pubblici e non già dovuto per la sottrazione al sistema della viabilità di un'area o spazio pubblico”.

Nel richiamare propri precedenti arresti di legittimità (SS.UU., ordinanza n. 12167/2003 e n. 14864/2006, sentenza n. 1239/2005) i Giudici della Suprema Corte hanno osservato che costituisce principio ormai consolidato che la giurisdizione sulle relative controversie competa “rispettivamente al giudice ordinario ed al giudice tributario, stante la possibile coesistenza dei due obblighi per effetto dell'art. 31, comma 20, della legge n. 448/1998 che, nel modificare il comma 1 dell'art. 63cit. stabilì che ‘i Comuni possono', adottando appositi regolamenti, ‘escludere l'applicazione nel proprio territorio della TOSAP' e, in alternativa all'applicazione di tale tributo, ‘prevedere che l'occupazione, sia permanente che temporanea degli spazi e delle aree', sia assoggettata ad un canone di concessione (COSAP) determinato in base a tariffa”.

Stabilita l'oggettiva differenza tra TOSAP e COSAP, derivante dalla diversità del titolo che ne legittima l'applicazione – da individuarsi rispettivamente per la prima nel fatto materiale dell'occupazione del suolo pubblico e per il secondo in un provvedimento amministrativo, effettivamente adottato o fittiziamente ritenuto sussistente, di concessione dell'uso esclusivo o speciale di detto suolo – secondo i Giudici della Corte va senz'altro esclusa la natura di tributo del COSAP, così che le controversie attinenti alla debenza di esso esulano dalla giurisdizione delle Commissioni Tributarie e ricadono nell'ambito della giurisdizione del Giudice Ordinario.

Le Sezioni Unite, a supporto del proprio percorso argomentativo, hanno inoltre osservato che la questione della giurisdizione è stata “superata dalla legge 2 dicembre 2005 n. 248 che, con l'art. 3-bis, 2. lett. b) ha aggiunto al comma 2) del D.lgs. 31 dicembre 1992 n. 546” il seguente periodo: “appartengono alla giurisdizione tributaria anche le controversie relative alla debenza del canone per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche previsto dall'art. 63 del Decreto legislativo 15 dicembre 1997 n. 446 e successive modificazioni” (ss.uu. n. 14864/2006).

I Giudici della Suprema Corte nel richiamare propri precedenti arresti di legittimità (ss.uu. nn. 28161/2008, id. 8994/2009 e 21950/2015) hanno concluso rilevando che già la Corte Costituzionale con sentenza n. 64/2008, in considerazione della diversa natura giuridica del COSAP rispetto alla TOSAP, ha dichiarato "l'incostituzionalità dell'art. 3-bis, 2, lett. b) della legge n. 248/2005, sì che è stato ristabilito che spettano alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie relative al canone per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche (COSAP)”.

Le Sezioni Unite Civili hanno quindi composto il conflitto sottoposto, dichiarato la giurisdizione del Giudice Ordinario e, cassando la sentenza del Tribunale che aveva dichiarato il proprio difetto di giurisdizione, rimesso le parti dinnanzi allo stesso Tribunale in persona di altro Magistrato.

Alla luce della pronuncia della Consulta e dei conformi arresti di legittimità, la questione riguardante il conflitto di giurisdizione oggetto dell'ordinanza in commento dovrebbe ormai ritenersi definitivamente risolta.

Già la Corte Costituzionale – come detto - aveva dichiarato costituzionalmente illegittimo l'art. 2, comma 2, secondo periodo, D.Lgs. 31 dicembre 1992 n. 546, in riferimento all'art. 102, comma 2, Costituzione, nella parte in cui stabilisce che Appartengono alla giurisdizione tributaria anche le controversie relative alla debenza del canone per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche previsto dall'art. 63 del D.lgs. 15 dicembre 1997 n. 446, e successive modificazioni".

Il Giudice delle Leggi aveva motivato la propria statuizione rilevando che la giurisdizione del giudice tributario, in base all'art. 102, comma 2, Costituzione, deve ritenersi imprescindibilmente collegata alla natura tributaria del rapporto e che al fine di qualificare come tributarie le entrate erariali occorre che, indipendentemente dal "nomen iuris" utilizzato dalla normativa che disciplina tali entrate, siano presenti le caratteristiche della doverosità della prestazione ed il collegamento di questa alla pubblica spesa, con riferimento ad un presupposto economicamente rilevante.

La sentenza della Corte Costituzionale ha dunque posto il principio al quale si è conformato il Giudice di Legittimità, il quale con una serie di successivi arresti ha statuito che “in tema di riparto di giurisdizione, spettano alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie relative al canone per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche (Cosap) dopo che la Corte costituzionale, con sentenza n. 64/2008, ha dichiarato l'incostituzionalità, per contrasto con gli art. 103 Costituzione, VI disposizioni di attuazione, dell'art. 2, comma 2, del D.lgs. n. 546/1992, come modificato dall'art. 3-bis, comma 1, lettera b) del D.lgs. n. 203/2005, convertito in legge n. 248/2008, che aveva attribuito alle commissioni tributarie la cognizione sulle controversie sul canone in questione” (Cassazione civile, ss.uu., 26 novembre 2008, n. 28161).

Con un' altra conforme sentenza del 2009 la Corte di legittimità ha inoltre statuito che spettano alla giurisdizione del giudice ordinario non solo le controversie relative al canone per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche (Cosap) ma anche quelle relative a qualsivoglia altra tipologia di canone che l'ente locale potrebbe pretendere per la concessione di spazi ed aree per l'installazione di impianti pubblicitari (Cassazione civile, sez. un., 16/04/2009, n. 8994).

Più recentemente la Suprema Corte a Sezione Unite con l'ordinanza n. 21950 del 2015 ha ribadito che spetta al Giudice Ordinario e non al Giudice Tributario decidere sulle controversie attinenti al COSAP in quanto le stesse non hanno natura tributaria, osservando che “Il difetto della natura tributaria della controversia fa, infatti, necessariamente venir meno il fondamento costituzionale della giurisdizione del giudice tributario, con la conseguenza che l'attribuzione a tale giudice della cognizione di tali controversie si risolverebbe inevitabilmente nella creazione di un "nuovo" giudice speciale vietato dalla Costituzione”.