Utilizzabili dall’Amministrazione fiscale italiana i dati desunti dalla c.d. “lista Falciani”

L'amministrazione finanziaria, nell'attività di contrasto e accertamento dell'evasione fiscale può, in linea di principio, avvalersi di qualsiasi elemento con valore indiziario, anche unico, con esclusione di quelli la cui inutilizzabilità discenda da una specifica disposizione della legge tributaria o dal fatto di essere stati acquisiti in violazione di diritti fondamentali di rango costituzionale. Sono perciò utilizzabili nell'accertamento e nel contenzioso con il contribuente, i dati bancari acquisiti dal dipendente di una banca residente all'estero e ottenuti dal fisco italiano mediante gli strumenti di cooperazione comunitaria.

L'Agenzia delle Entrate emetteva nei confronti di un contribuente un atto di contestazione con cui irrogava una sanzione per l'omessa compilazione del quadro RW della dichiarazione dei redditi del 2006, in relazione ad alcune movimentazioni del conto corrente esistente presso la HSBC Private Bank S.A. avente sede in Svizzera.

L'atto di contestazione si basava su elementi trasmessi dall'autorità finanziaria francese attraverso i canali di collaborazione previsti dalla Direttiva n.77/799/CEE e dalla Convenzione contro le doppie imposizioni stipulata da Italia e Francia.

La contribuente proponeva ricorso alla CTP, deducendo l'illegittimità dell'atto impugnato, fondato su documenti inutilizzabili in quanto illecitamente acquisiti.

I gradi di merito si concludevano con esiti opposti: la CTP di Lecco accoglieva il ricorso della contribuente, con pronuncia riformata poi dalla CTR della Lombardia. Secondo i giudici di appello l'atto di contestazione era pienamente legittimo in quanto non poteva applicarsi all'ambito tributario la norma processual-penalistica che prevede l'inutilizzabilità delle prove illecitamente acquisite: tra l'altro i dati contenuti nella lista erano stati ritualmente ottenuti dalle autorità italiane in virtù della procedura di cooperazione tra autorità fiscali disciplinata dalla Direttiva CEE 77/799/CEE.

Col successivo ricorso per Cassazione la contribuente denunciava, tra l'altro, l'errore in cui era incorsa la CTR per non aver considerato che la Corte di appello di Parigi e la Cassazione francese avevano stabilito l'illegalità ab origine delle informazioni contenute nella lista Falciani, in sintonia con quanto affermato dalla Cassazione penale, ritenendo altresì dovuta l'applicazione dei principi espressi nel codice di procedura penale in tema di prova illecitamente acquisita, essendo in ogni caso consolidato il principio c.d. di illegittimità derivata.

La questione fondamentale che emerge dalla pronuncia in commento riguarda l'utilizzabilità, ai fini di un accertamento tributario, dei dati bancari trasmessi dall'autorità finanziaria francese a quella italiana - c.d. Lista Falciani - ai sensi della Direttiva n. 77/799/CEE, senza onere di preventiva verifica da parte dell'autorità destinataria, sebbene acquisiti con modalità illecite e in violazione del diritto alla riservatezza bancaria.

Per “Lista Falciani” si intende un insieme di dati concernenti il possesso, da parte di cittadini italiani, di attività finanziarie presso la “HSBC Private Banking” di Ginevra.

La Lista è stata consegnata da un ex dipendente del citato istituto di credito all'autorità fiscale francese e da questa trasmessa all'autorità fiscale italiana nell'ambito della collaborazione informativa internazionale prevista dalla Direttiva n. 77/799/CEE del Consiglio del 19 dicembre 1977, nonché dalla Convenzione tra l'Italia e la Francia contro le doppie imposizioni, ratificata con Legge 7 gennaio 1992, n. 20.

Sulla base delle risultanze della Lista gli Uffici dell'Agenzia hanno emesso numerosi atti impositivi in cui si accerta l'omessa dichiarazione di redditi ed attività finanziarie detenute all'estero, nonché atti di contestazione e irrogazione sanzioni, concernenti le violazioni della normativa in materia di monitoraggio fiscale (D.L. n. 167/1990).

L'utilizzabilità, ai fini di accertamento tributario, degli elementi desunti dalla Lista è stata oggetto di numerose contestazioni da parte dei contribuenti, secondo i quali i dati e gli elementi in essa contenuti sarebbero stati illegalmente sottratti dal sistema informatico dell'istituto di credito dall'allora dipendente Falciani e da questi successivamente divulgati.

Le prime pronunce dei giudici di merito sono state oscillanti.

A sostegno dell'inutilizzabilità di tali dati vengono spesso richiamate le conclusioni raggiunte dai Giudici per le indagini preliminari in alcuni procedimenti penali per reati tributari instaurati nei confronti di contribuenti inseriti nella Lista. In tali casi i GIP, ritenendo che la Lista sia stata illecitamente acquisita dal Sig. Falciani, hanno dichiarato l'inutilizzabilità dei relativi elementi e, per l'effetto, hanno disposto l'archiviazione dei procedimenti penali e la distruzione della Lista medesima, ai sensi dell'art. 240 c.p.p.

In particolare, con decreto del 4 ottobre 2011, il GIP di Pinerolo ha disposto l'archiviazione del procedimento penale e, contestualmente, ha ordinato al PM di procedere “alla distruzione dei documenti, dei supporti, e degli atti concernenti l'illegale raccolta di informazioni in danno dell'indagato”. Nel caso di specie, a giudizio del GIP, il procedimento penale era basato su “documenti riservati illecitamente acquisiti e sottratti dalla banca dati informatica della HSBC Private Banking di Ginevra dall'ex dipendente FALCIANI Hervé”.

In relazione a tali documenti, il Giudice ha quindi ritenuto che “il loro contenuto non può essere utilizzato in processo (art. 240, 2° co., c.p.)” e che “i documenti illecitamente acquisiti presenti nel fascicolo del procedimento debbano essere distrutti a tutela delle ragioni di riservatezza dei soggetti cui si riferiscono le informazioni illegali …”.

Motivazioni sostanzialmente analoghe sono esposte nel decreto dell'8 agosto 2012, con il quale il GIP di Avellino ha disposto l'archiviazione del procedimento penale.

Secondo la tesi favorevole all'Agenzia la illecita sottrazione alla banca svizzera dei nominativi dei correntisti sarebbe stata sanata dalla legittima acquisizione della lista da parte delle autorità italiane, vale a dire nel rispetto delle procedure sullo scambio di informazioni previste dalla Direttiva e dalla Convenzione.

Entrambe le normative disciplinano in maniera ampia lo scambio di informazioni tra amministrazioni estere, il cui scopo è quello di consentire la reciproca comunicazione di dati ed elementi utili per le attività di contrasto ai fenomeni di evasione basati sull'allocazione all'estero delle risorse che si intendono sottrarre all'imposizione.

Risulta pertanto evidente che la trasmissione della Lista è avvenuta nel pieno rispetto delle finalità e delle procedure previste dalla Direttiva e dalla Convenzione, trattandosi di dati certamente utili a consentire all'autorità italiana di contrastare i fenomeni di evasione basati sull'omessa tassazione dei redditi e delle attività finanziarie detenute presso l'istituto di credito straniero.

Tali considerazioni hanno trovato accoglimento anche presso una parte della giurisprudenza tributaria di merito, la quale ha confermato la legittimità dell'acquisizione della Lista in Italia (cfr., ex multis, CTP di Treviso, sentenze 5 giugno 2012, n. 64/1/2012 e 10 luglio 2012, n. 59/05/2012; CTP di Cremona, sentenza 7 ottobre 2013, n. 92/01/13, CTP Reggio Emilia, n. 198/01/12 del 18 maggio 2012; CTR della Lombardia, n. 1072/2014 del 27 febbraio 2014; CTP di Genova n. 193 del 5 giugno 2012; CTP di Milano n. 152/16/2013 del 6 maggio 2013; CTP di Como, 9 marzo 2012, n. 52/3/2012).

Significativo a tal proposito il passo della pronuncia n. 198/1/2012 con cui la CTP di Reggio Emilia precisa che “Il disconoscere l'ufficialità della documentazione trasmessa da autorità estere, vorrebbe dire depauperare di qualsiasi significato tutta la normativa in materia di cooperazione internazionale facendone venir meno la sottostante ratio di contrasto all'evasione ed all'elusione fiscale. Ma anche nella denegata ipotesi in cui tale documentazione dovesse essere qualificata come non ufficiale, non si può non sottolineare come andrebbe in ogni caso privilegiato l'aspetto sostanziale dell'indagine, con conseguente piena utilizzabilità nel processo tributario dei mezzi probatori acquisiti in maniera irrituale”.

In ordine a quest'ultimo aspetto, va precisato che in ambito tributario non vige alcuna previsione generale di inutilizzabilità della documentazione irritualmente acquisita, come accade invece in ambito penale con la previsione di cui all'art. 191 c.p.p.

Tale posizione è avallata dalla Corte di cassazione, la quale, già con sentenza 19 giugno 2001, n. 8344, aveva chiarito che “Non esiste … nell'ordinamento tributario un principio generale di inutilizzabilità delle prove illegittimamente acquisite”. Dunque, il principio sancito dall'art. 191 c.p.p. “vale, ovviamente, soltanto all'interno di tale specifico sistema procedurale”, vale adire in ambito penale.

Più in particolare, con tale pronuncia, la Cassazione ha precisato che, se nell'ambito di un procedimento penale viene rinvenuta della documentazione utilizzabile nel procedimento tributario, “la validità della acquisizione di tale documentazione, in quanto utilizzata nell'accertamento tributario, va giudicata sulla base della norme disciplinanti i modi di tale accertamento e non di quelle che disciplinano il procedimento penale”. Ciò in quanto “l'autonomia dei due procedimenti consente l'esistenza di una situazione per cui una nullità afferente un atto del procedimento penale non ha rilievo nel procedimento tributario”.

Il medesimo orientamento è stato successivamente confermato dalla sentenza 25 novembre 2011, n. 24923, con la quale la Suprema Corte ha precisato che “non qualsiasi irritualità nell'acquisizione di elementi rilevanti ai fini dell'accertamento fiscale comporta, di per sé, la inutilizzabilità degli stessi, in mancanza di una specifica previsione in tal senso, ed esclusi, ovviamente, i casi in cui viene in discussione la tutela di diritti fondamentali di rango costituzionale” (cfr. Cass. civ., 26 maggio 2003, n. 8273; Cass. civ., 1 ottobre 2004, n. 19689; Cass. civ., 16 giugno 2006, n. 14058; Cass. civ., 16 aprile 2007, n. 8990).

In altri termini, in base al consolidato indirizzo della giurisprudenza di legittimità, in assenza di una norma generale sull'inutilizzabilità in ambito tributario, eventuali illegittimità nelle procedure di acquisizione della documentazione non si riverberano sulla legittimità dell'atto tributario, salvo che:

- l'acquisizione non sia avvenuta in violazione di una norma tributaria, che sanziona la propria violazione con l'inutilizzabilità della documentazione medesima;

- l'acquisizione non sia avvenuta in violazione di un diritto fondamentale di rango costituzionale.

Queste conclusioni sono state fatte proprie anche dalle recenti ordinanze n. 8605 e n. 8606 depositate lo scorso 28 aprile (le prime sul tema) con cui la Cassazione ha stabilito che:

• l'Amministrazione finanziaria, nella sua attività di accertamento dell'evasione fiscale può - in linea di principio - avvalersi di qualsiasi elemento con valore indiziario, con esclusione di quelli la cui inutilizzabilità discenda da una disposizione di legge o dal fatto di essere stati acquisiti dall'Amministrazione in violazione di un diritto del contribuente;
• sono perciò utilizzabili, nel contraddittorio con il contribuente, i dati bancari acquisiti dal dipendente infedele di un istituto bancario, senza che assuma rilievo l'eventuale reato commesso dal dipendente stesso e la violazione del diritto alla riservatezza dei dati bancari (che non gode di tutela nei confronti del fisco); nell'ordinamento tributario, ai fini di un accertamento fiscale, assumono rilievo e sono utilizzabili anche elementi di prova assunti irritualmente purché non lesivi dei diritti fondamentali di rango costituzionale, quale quello della libertà personale del contribuente; alla luce di tanto, il principio di garanzia proprio del diritto della libertà personale non è applicabile all'obbligo di riservatezza cui sono tenuti gli istituti bancari nei confronti delle operazioni compiute dai propri clienti in quanto a fondamento del segreto bancario non ci sono valori della persona umana da tutelare ma piuttosto istituzioni economiche ed interessi patrimoniali;
• non è considerata violazione del segreto d'ufficio la comunicazione da parte dell'Amministrazione finanziaria alle autorità competenti degli altri Stati membri delle informazioni atte a permettere il corretto accertamento delle imposte sul reddito e sul patrimonio;
• spetterà quindi al giudice di merito, in caso di contestazioni fiscali mosse al contribuente, valutare se i dati in questione siano attendibili, anche attraverso il riscontro con le difese del contribuente.

A tal proposito la Corte sottolinea che la lista rappresenta un indizio idoneo a giustificare le riprese fiscali, ricordando il consolidato indirizzo della giurisprudenza di legittimità per cui in linea di principio che gli elementi idonei a consentire al giudice di trarre la prova di un fatto in via presuntiva ai sensi dell'art. 2729 c.c. non devono necessariamente essere più di uno nonostante la previsione del requisito della concordanza contenuto in tale norma, valendo questa solo nell'ipotesi in cui concorrano più elementi e potendo quindi anche uno solo di essi essere assunto a base purché grave e preciso. La presunzione semplice del resto non è altro che un procedimento logico da cui il giudice desume l'esistenza di un fatto ignoto dalla presenza di un fatto noto sul presupposto di una loro successione nella normalità dei casi. È evidente pertanto che anche un solo fatto, qualora presenti i suddetti requisiti, possa essere idoneo per una tale deduzione e costituire quindi la fonte della presunzione (cfr. Cass. civ. n. 4472/2003, n. 12671/2005, n. 22122/2010 ecc.).

Infine si richiama la recentissima ordinanza n. 9760 dello scorso 13 maggio che si è soffermata sulla valenza probatoria della lista e sulla genuinità della stessa: secondo la stessa, i giudici di merito devono considerare che l'Amministrazione finanziaria è impossibilitata a verificare presso la banca elvetica i dati contenuti nella lista, essendo ben noto che il segreto bancario in Svizzera, all'epoca dei fatti, non consentiva alcun riscontro in merito al contenuto della lista. Nessuna valenza può avere, inoltre, il fatto che la scheda clienti non fosse su carta intestata all'istituto di credito, visto che la stessa era stata trovata nella disponibilità del dipendente della banca e non presso l'istituto bancario al quale la scheda si riferiva. A tal proposito l'attendibilità del documento riceve conforto proprio da quelle circostanze relative all'illiceità della provenienza, ovvero dal fatto di essere stato trafugato dal dipendente (infedele) della banca.

Secondo gli ermellini “l'attendibilità di tale 'lista' riceve del resto conforto proprio da quelle circostanze relative alla illiceità della provenienza”. “In buona sostanza, è pacifico che il funzionario…operava presso la banca HSBC e che quest'ultimo ha, con violazione dei suoi doveri nei confronti del datore di lavoro, estratto dall'archivio informatico della banca i files che costituiscono la così detta "lista F."; esiste dunque un alto tasso di probabilità che i dati di cui si discute siano conformi al vero”. Tale argomentazione vale a vanificare anche l'assunto relativo alla mancata riproduzione della lista su carta intestata alla banca: quest'ultima, infatti, era stata trovata nella disponibilità del dipendente dell'istituto di credito e non presso la banca.

Nulla di più poteva quindi richiedersi all'Amministrazione finanziaria, soprattutto in ordine alla verifica dei dati acquisiti presso l'istituto bancario.

La pronuncia in commento, dando continuità al recente orientamento della giurisprudenza di legittimità (inaugurato con le ordinanze 8605 e 8606 del 2015 e consolidatosi con le sentenze 16950 e 16951 dello scorso 19 agosto che hanno stabilito il seguente principio di diritto:

"L'amministrazione finanziaria, nell'attività di contrasto e accertamento dell'evasione fiscale può, in linea di principio, avvalersi di qualsiasi elemento con valore indiziario, anche unico, con esclusione di quelli la cui inutilizzabilità discenda da una specifica disposizione della legge tributaria o dal fatto di essere stati acquisiti in violazione di diritti fondamentali di rango costituzionale. Sono perciò utilizzabili nell'accertamento e nel contenzioso con il contribuente, i dati bancari acquisiti dal dipendente di una banca residente all'estero e ottenuti dal fisco italiano mediante gli strumenti di cooperazione comunitaria, senza che assuma rilievo l'eventuale illecito commesso dal dipendente stesso e la violazione dei doveri di fedeltà verso l'istituto datore di lavoro e di riservatezza dei dati bancari, che non godono di copertura costituzionale e di tutela legale nei confronti del fisco medesimo. Spetta al giudice di merito, in caso di rilievi avanzati dall'Amministrazione, valutare se i dati in questione siano attendibili, anche attraverso il riscontro delle contestazioni mosse dal contribuente"), ha rigettato il ricorso della contribuente, riconoscendo (sembra definitivamente, dato anche il tipo di pronuncia, adottata con la forma dell'ordinanza ai sensi dell'art. 375 c.p.c.) l'utilizzabilità dei dati bancari trasmessi alle autorità italiane in attuazione del dovere di cooperazione (sancito, tra l'altro, a livello comunitario) nella repressione dei fenomeni di evasione.