Diffida accertativa
08 Luglio 2024
Inquadramento In attuazione dell'art. 8, c. 2, lett. c) ed e) della l. n. 30/2003, che delegava il Governo alla ridefinizione dell'istituto della diffida e alla semplificazione della procedura per la soddisfazione dei crediti di lavoro, correlata alla promozione di soluzioni conciliative in sede pubblica, il decreto legislativo n. 124/2004 ha previsto agli articoli 12 e 13 due diversi tipi di diffida. Tale disciplina ha subito di recente con il d.l. n. 76/2020 (conv. con mod. L. 120/2020) delle importanti modifiche, volte essenzialmente a semplificare le procedure ed ampliare la tutela dei lavoratori; le prime istruzioni dell'INL sono giunte con la pubblicazione della circolare n. 6 del 5/10/2020. In particolare, l'Istituto ha evidenziato che la nuova disciplina recata dall'art. 12-bis del Decreto Legge prefato riguarda esclusivamente le diffide accertative da notificare dopo la sua entrata in vigore. Per i provvedimenti notificati prima, trova, invece, applicazione la previgente disciplina. Diffida accertativa per crediti patrimoniali L'art. 12, co.1, D.lgs. n. 124/2004 stabilisce che “qualora nell'ambito dell'attività di vigilanza emergano inosservanze alla disciplina contrattuale da cui scaturiscono crediti patrimoniali in favore dei prestatori di lavoro, il personale ispettivo delle Direzioni del lavoro diffida il datore di lavoro a corrispondere gli importi risultanti dagli accertamenti. La diffida trova altresì applicazione nei confronti dei soggetti che utilizzano le prestazioni di lavoro, da ritenersi solidalmente responsabili dei crediti accertati.”. Il personale ispettivo può diffidare il datore di lavoro a corrispondere direttamente al lavoratore le somme che risultino accertate quali crediti retributivi derivanti dalla corretta applicazione dei contratti individuali e collettivi di lavoro (Tribunale di Avellino, Sentenza n. 203/2023). L'adozione della diffida accertativa è possibile anche nell'ambito dei rapporti di lavoro autonomo (collaborazione coordinata e continuativa e lavoro a progetto), almeno in tutte quelle ipotesi in cui l'erogazione dei compensi sia legata a presupposti oggettivi e predeterminati che non richiedano complessi approfondimenti in ordine alla verifica dell'effettivo raggiungimento o meno dei risultati dell'attività (Ministero del Lavoro, circ. n. 24/ 2004). Mediante il D.L. n. 76/2020 è stata introdotta la possibilità di estendere l'istituto agli obbligati in solido nell'ambito di un contratto di appalto o somministrazione (“soggetti che utilizzano le prestazioni di lavoro”), tenendo presente che i lavoratori utilizzati hanno diritto, a parità di mansioni svolte, a condizioni economiche e normative complessivamente non inferiori a quelle dei dipendenti dell'azienda utilizzatrice. L'INL nella circolare n. 6/2020 ha evidenziato che la diffida accertativa, nell'ambito di un appalto o di una somministrazione di manodopera, dovrà avere in ogni caso come destinatari sia il datore di lavoro sia il responsabile in solido, ai quali il lavoratore potrà, dunque, indifferentemente rivolgersi per dare esecuzione al titolo esecutivo. Un'importante innovazione apportata dal predetto Decreto Legge riguarda il tentativo facoltativo di conciliazione. Infatti, entro 30 giorni dalla notifica della diffida accertativa, il datore di lavoro può promuovere tentativo di conciliazione presso la Direzione provinciale del lavoro (i.e. ITL competente); benché la disposizione rimetta la possibilità di conciliare al “datore di lavoro” si ritiene che, nelle ipotesi di esternalizzazioni, tale facoltà vada estesa anche all'obbligato solidale. In caso di accordo, risultante da verbale sottoscritto dalle parti, il provvedimento di diffida perde efficaciae, per il verbale medesimo, non trovano applicazione le disposizioni di cui ai primi tre commi dell'art. 2113 cod. civ. Alla procedura conciliativa potrà partecipare anche l'obbligato in solido, cosicché un eventuale accordo potrà aver effetto anche nei suoi confronti, mentre nell'ipotesi in cui alla conciliazione aderisca solo una parte, l'efficacia di titolo esecutivo varrà solo nei confronti dell'altra. Sempre entro 30 giorni dalla notifica, il datore di lavoro può promuovere ricorso avverso il provvedimentodi diffida al direttore dell'ufficio che ha adottato l'atto; anche in questo caso si ritiene che tale facoltà debba essere estesa all'obbligato solidale. Il ricorso sospende l'esecutività della diffida ed è deciso nel termine di 60 giorni dalla presentazione. A differenza della procedura preesistente, l'eventuale ricorso: · non è più presentato nei confronti di una diffida “validata” da parte del dirigente di sede, ma nei confronti della stessa diffida adottata dal personale ispettivo (Tribunale di Castrovillari, n. 230/2024); · va presentato al “Direttore dell'Ufficio che ha adottato l'atto” e non più al Comitato per i rapporti di lavoro di cui all'art. 17 del d.lgs. n. 124/2004, che peraltro andava integrato “con un rappresentante dei datori di lavoro ed un rappresentante dei lavoratori designati dalle organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative a livello nazionale”; · va notificato anche al lavoratore, “sospende l'esecutività della diffida ed è deciso nel termine di 60 giorni dalla presentazione” e non più nel termine di 90 giorni concessi al Comitato per i rapporti di lavoro; · non è più soggetto al silenzio-rigetto nel termine di 60 giorni dalla presentazione del ricorso. In considerazione del fatto che in pendenza del ricorso è sospesa l'esecutività della diffida, si ritiene necessario sollecitare codesti Uffici ad adottare ogni misura organizzativa idonea a garantire una tempestiva trattazione dei ricorsi. I ricorsi vengono decisi unicamente sulla base della documentazione presente agli atti o quella fornita dal datore di lavoro, non essendovi in questa fase alcun contraddittorio tra quest'ultimo ed il lavoratore. Per l'INL (circolare n. 6/2020), una volta promosso il tentativo di conciliazione e sino alla conclusione dello stesso – anche in data successiva ai 30 giorni dalla notifica della diffida – il provvedimento resta sostanzialmente “congelato”, senza acquisire efficacia di titolo esecutivo. L'Istituto ha precisato che l'obbligato solidale andrà convocato “per consentirgli di partecipare e di siglare l'eventuale accordo che, in tal modo, dispiegherà effetti nei confronti di tutte le parti”. Infatti, stante il dettato letterale, nell'ipotesi in cui l'accordo venga siglato soltanto da uno dei soggetti obbligati, la diffida accertativa perderà efficacia soltanto nei suoi confronti, mentre acquisterà valore di titolo esecutivo nei confronti della parte che non abbia aderito all'accordo di conciliazione. Il lavoratore potrà attivarsi per l'esecuzione dell'accordo (ove lo stesso non sia rispettato) ai sensi dell'art. 11, co. 3-bis, D.Lgs. n. 124/2004.
Il Ministero del Lavoro, con la circolare n. 1/2013, ha individuato i cd. "crediti diffidabili" in base ai poteri di accertamento necessari alla loro individuazione e liquidazione, e cioè in base alle seguenti categorie:
È bene precisare che il Ministero ritiene applicabile la diffida alla prima, alla seconda e alla quinta categoria di crediti, mentre non ritiene applicabile la diffida accertativa ai casi di cui ai punti 3 e 4 del precedente elenco. Con nota n. 966 del 17 giugno 2021, l'INL ha escluso l'applicazione della diffida obbligatoria ex art. 13 in relazione alla sanzione per mancata copertura della quota d'obbligo ex art. 3 della L. n. 68/1999 per più annualità. Tale indicazione è stata condivisa dal Ministero del Lavoro con la nota n. 5311 del 16 giugno 2021. La mancata anticipazione dal datore di lavoro di prestazioni previdenziali a carico dell'INPS non può essere oggetto di diffida accertativa da parte degli ispettori (INL nota n. 685/2021). Infatti, con riferimento alle prestazioni economiche per malattia e maternità, è stato rammentato che il soggetto tenuto all'erogazione è l'INPS, anche se la materiale dazione a favore dei lavoratori avviene a cura del datore di lavoro. Il datore attua un'operazione di mera anticipazione per conto dell'IINPS che è il debitore effettivo.
Recentemente tale orientamento è stato confermato con la nota n. 2414 del 21 dicembre 2023, con la quale l'INL ha osservato, in merito al provvedimento di diffida accertativa nell'ambito delle procedure per sovraindebitamento e/o fallimento, che a seguito delle modifiche apportate all'art. 12 del D.lgs. n. 124/2004, ad opera dell' art. 12-bis del D.L. n. 76/2020 , decorso inutilmente il termine di 30 giorni dalla notifica senza che sia stato effettuato il pagamento, o in caso di mancato raggiungimento di un accordo in sede conciliativa attestato da apposito verbale, oppure in caso di rigetto del ricorso, il provvedimento di diffida acquisisce automaticamente efficacia di titolo esecutivo. Tuttavia, tale efficacia non può essere garantita quando il datore di lavoro risulta coinvolto nell'ambito delle procedure di sovraindebitamento o fallimento. In tal caso, infatti, il credito, pur essendo certo e liquido, perde il requisito dell'esigibilità in quanto viene preclusa al lavoratore la possibilità di intraprendere azioni esecutive. Ciò preclude la possibilità di adottare la diffida accertativa tutte le volte in cui il datore di lavoro risulta coinvolto in dette procedure. L'INL si è pronunciato, con circolare n. 4623/2018, in merito all'adozione della diffida accertativa per crediti patrimoniali nei confronti di imprese sottoposte ad amministrazione giudiziaria conseguente a sequestro ai sensi dell'art. 20 D.lgs. n. 159/2011. In particolare, è stato precisato che i crediti dei lavoratori, a seguito del sequestro, possono essere accertati esclusivamente attraverso la procedura prevista dal Codice delle Leggi Antimafia, con esclusione pertanto dell'adozione della diffida accertativa da parte del personale ispettivo.
Diffida per gli illeciti amministrativi e penali L'art. 13, co. 1, del d.lgs. n. 124/2004 stabilisce che “il personale ispettivo accede presso i luoghi di lavoro nei modi e nei tempi consentiti dalla legge” e che “alla conclusione delle attività di verifica compiute nel corso del primo accesso ispettivo, viene rilasciato al datore di lavoro o alla persona presente all'ispezione, con l'obbligo alla tempestiva consegna al datore di lavoro, il verbale di primo accesso ispettivo”. In tale contesto, il successivo comma 2 dispone che “in caso di constatata inosservanza delle norme di legge o del contratto collettivo in materia di lavoro e legislazione sociale e qualora il personale ispettivo rilevi inadempimenti dai quali derivino sanzioni amministrative, questi provvede a diffidare il trasgressore e l'eventuale obbligato in solido, ai sensi dell'articolo 6 della legge 24 novembre 1981, n. 689, alla regolarizzazione delle inosservanze comunque materialmente sanabili, entro il termine di trenta giorni dalla data di notificazione del verbale di cui al comma 4”. La diffida deriva dalle seguenti circostanze:
A tal proposito il Ministero del Lavoro ha chiarito (Circolare n. 9/2006) che la diffida “costituisce una condizione di procedibilità dell'azione sanzionatoria degli illeciti amministrativi in materia di lavoro e di legislazione sociale”, che risultano accertati e provati e se le inadempienze risultano sanabili. Di conseguenza, l'adozione di un provvedimento di contestazione/notificazione di una violazione ritenuta sanabile, non preceduta dalla diffida, ex art. 13, D.lgs. n. 124/2004, è inficiata da un vizio di carattere procedimentale, che si ripercuote sulla legittimità del provvedimento stesso. In merito alla sanabilità delle violazioni, il Ministero del Lavoro, con la medesima circolare da ultimo richiamata, ha chiarito che tale requisito sussiste in tutti i casi di inosservanze consistenti in comportamenti materialmente realizzabili, indipendentemente, quindi, dalla istantaneità o meno della condotta oggetto della fattispecie sanzionatoria, purché non si tratti di violazione di norme poste a diretta tutela dell'integrità psicofisica del lavoratore. Tuttavia, tutte le violazioni i cui adempimenti possono essere considerati astrattamente sanabili non consentono l'applicazione dell'istituto in esame qualora la regolarizzazione da parte del datore di lavoro non sia materialmente possibile. Ciò accade, ad esempio, per la fattispecie di omessa consegna, all'atto dell'assunzione, della dichiarazione contenente gli estremi dell'iscrizione nel libro matricola, nel caso in cui il lavoratore interessato, al momento della diffida, non sia più in forza all'azienda, ovvero nell'ipotesi in cui l'impresa, possibile destinataria della diffida, sia già cessata al momento dell'adozione del provvedimento. Con la nota ministeriale n. 10767/2015 è stato precisato che le violazioni in cui l'interesse sostanziale (soprattutto relativo alla tutela dell'integrità psicofisica e della personalità morale) protetto dalla norma non è in alcun modo recuperabile, sono escluse dall'ambito della diffida. L'art. 13, co. 3, stabilisce che “In caso di ottemperanza alla diffida, il trasgressore o l'eventuale obbligato in solido è ammesso al pagamento di una somma pari all'importo della sanzione nella misura del minimo previsto dalla legge ovvero nella misura pari ad un quarto della sanzione stabilita in misura fissa, entro il termine di quindici giorni dalla scadenza del termine di cui al comma 2. Il pagamento dell'importo della predetta somma estingue il procedimento sanzionatorio limitatamente alle inosservanze oggetto di diffida e a condizione dell'effettiva ottemperanza alla diffida stessa”. Pertanto, il trasgressore può estinguere il procedimento sanzionatorio limitatamente alle inosservanze oggetto di diffida (a condizione dell'effettiva ottemperanza alla diffida stessa), tramite il pagamento di una somma di denaro da effettuarsi entro il termine complessivo di 45 giorni dalla notificazione del verbale (di cui 30 per l'ottemperanza e 15 per effettuare il pagamento).
Nel contesto della procedura di regolarizzazione, il comma 4 dell'art. 13 dispone che “all'ammissione alla procedura di regolarizzazione […], nonché alla contestazione delle violazioni amministrative di cui all'articolo 14 della legge 24 novembre 1981, n. 689, si provvede da parte del personale ispettivo esclusivamente con la notifica di un unico verbale di accertamento e notificazione, notificato al trasgressore e all'eventuale obbligato in solido”. L'adozione della diffida interrompe i termini per la presentazione dei ricorsi di cui agli artt. 16 e 17 del D.lgs. n. 124/2004, fino alla scadenza del termine per compiere gli adempimenti di cui ai commi 2 e 3 del prefato art. 13. Il potere di diffida è esteso anche agli ispettori e ai funzionari amministrativi degli enti e degli istituti previdenziali per le inadempienze da essi rilevate (art. 13, co. 5). Il comma 7 dello stesso articolo estende il potere di diffida anche agli ufficiali e agenti di polizia giudiziaria che accertano, ai sensi dell'art. 13 della L. n. 689/1981, violazioni in materia di lavoro e legislazione sociale. Il potere di diffida è stato esteso anche ai militari della Guardia di Finanza che accertano violazioni in materia di lavoro e legislazione sociale dal D.lgs. n. 124/2004.
Sanzioni in materia di lavoro secondo il Ministero Al fine di assicurare l'uniformità di comportamento del personale ispettivo, il Ministero del Lavoro ha diffuso le prime indicazioni applicative (Circ. Ministero del Lavoro 12 ottobre 2015, n. 26) relative alle modifiche al regime delle sanzioni in materia di:
La novità comune alle sanzioni modificate consiste nella variazione del criterio di quantificazione delle medesime, ora strutturato sulla base di fasce identificate con determinati parametri. Maxisanzione lavoro irregolare L'art. 22, D.Lgs. n. 151/2015, modificando l'articolo 3 d.l. n. 12/2002, conv. dalla l. 73/2002, ha reintrodotto la diffidabilità la disciplina della “maxisanzione” per lavoro nero. La reintroduzione della possibilità di sanare le violazioni per le quali può essere irrogata la maxisanzione comporta l'obbligo del personale ispettivo diffidare il trasgressore e l'eventuale obbligato in solido alla regolarizzazione delle inosservanze. Il Ministero del Lavoro ha chiarito (nota n. 20549/2015) che la diffida costituisce elemento oggettivo di applicabilità della sanzione in commento in misura minima e, pertanto, non è ammessa alcuna valutazione nel merito da parte del personale ispettivo in ordine alla fattibilità dell'ottemperanza alla diffida.
In caso di constatazione dell'utilizzo di manodopera in nero, la contestazione/notificazione della maxisanzione deve essere effettuata tramite il verbale unico di accertamento e notificazione, con il quale il trasgressore (e l'eventuale obbligato in solido) dovranno essere espressamente diffidati a regolarizzare le inosservanze. L'ottemperanza alla diffida estingue il procedimento sanzionatorio limitatamente alle irregolarità dedotte nella diffida e sanate nei termini di legge. Il verbale unico di accertamento deve anche contenere le osservazioni relative agli eventuali scritti difensivi presentati dalla parte e allegare tutta la documentazione probatoria utile ai fini dell'applicazione definitiva delle sanzioni, incluse le dichiarazioni dei lavoratori acquisite durante le attività ispettive. La L. n. 145/2018, all'art. 1, co. 445, ha previsto la maggiorazione degli importi sanzionatori delle violazioni che, più di altre, incidono sulla tutela degli interessi e della dignità dei lavoratori, in relazione a condotte che si realizzano a partire dal 2019. Il D.L. n. 19/2024, pubblicato in Gazzetta Ufficiale in data 2 marzo 2024, ha introdotto importanti novità sulla disciplina di alcuni istituti che interessano l'attività dell'Ispettorato nazionale del lavoro. Per il tema d'interesse, si segnala che l'art. 29, comma 3, è intervenuto a modificare l'art. 1, comma 445, della L. n. 145/2018 lett. d), elevando dal 20% al 30% l'aumento già previsto degli importi sanzionatori indicati dall'art. 3 del D.L n. 12/2002 (conv. da L. n. 73/2002, come sostituito dall'art. 22, c. 1 D.Lgs. 14.09.2015, n. 151) in caso di impiego di lavoratori “in nero”. Riferimenti Normativi
Giurisprudenza Per i recenti orientamenti sul tema, v. Tribunale Castrovillari 13 aprile 2023, n. 622
Prassi Per i recenti orientamenti sul tema
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