Leverage buy out ed elusione

In un operazione di leverage buy out l'indebitamento assunto dalla società veicolo si presenta, in linea di principio, funzionale all'acquisizione della società obiettivo, come anche disciplinata dall'art. 2501-bis c.c. Tale tipo di operazione, rispondendo a finalità extra fiscali, riconosciute dal Codice Civile, difficilmente può essere considerata essenzialmente finalizzata al conseguimento di indebiti vantaggi fiscali.

La Commissione Tributaria Regionale della Toscana, con la sentenza n. 515/8/18 del 13 marzo 2018, ha risolto un rilevante caso in tema di leverage buy out.

Nella specie, una società, che aveva acquistato un'altra società, ricorrendo al finanziamento bancario e realizzando una fusione a seguito di acquisizione con indebitamento, di cui all'art. 2501-bis c.c., cosiddetta Merger Leveraged Buy Out (MLBO), ricorreva avverso il diniego espresso dalla Direzione Regionale dell'Agenzia delle Entrate avverso l'istanza di interpello per la disapplicazione della disciplina antielusiva di cui all'art. 172, comma 7, del d.P.R.r n. 917/1986, e il riconoscimento della deducibilità delle perdite della società incorporata.

Il diniego era motivato dal mancato svolgimento, negli anni precedenti, di alcuna attività da parte della società contribuente e del mancato rispetto del requisito del patrimonio netto, risultando il patrimonio della società costituito esclusivamente dai conferimenti effettuati da parte degli investitori.

Successivamente, a scopo cautelativo, la società provvedeva comunque in sede di presentazione del Modello Unico 2011, a neutralizzare l'impatto delle perdite pregresse, versando le relative imposte, di cui, con successiva istanza, chiedeva il rimborso, ricorrendo poi avverso il diniego opposto dall'Ufficio sulla base delle medesime motivazioni contenute nella precedente comunicazione di diniego avverso l'istanza di interpello disapplicativo della disciplina antielusiva.

La società ricorrente sosteneva dunque, in entrambi gli atti d'impugnazione, l'esistenza delle valide ragioni economiche della fusione, connesse alla realizzazione dell'intera operazione, posta in essere sfruttando la capacità di indebitamento della società obiettivo, nel rispetto delle modalità stabilite dall'art. 2501-bis c.c. e l'assenza di finalità elusive, e produceva, con successive memorie, l'accoglimento di analoga istanza di interpello da parte della Direzione Centrale Normativa dell'Agenzia e le relazioni della società di revisione e dell'esperto nominato dal Tribunale in merito all'operazione realizzata.

L'Ufficio sosteneva, nel merito, la mancanza dei due requisiti, previsti dall'art. 172, comma 7, del TUIR al limite del riporto delle perdite, consistenti nel mancato superamento del test di vitalità della società veicolo controllante-incorporata e nella negatività del patrimonio netto.

La Commissione Tributaria Provinciale di Firenze riteneva il ricorso avverso il diniego all'istanza di interpello inammissibile, non rientrando la risposta negativa alla richiesta d'interpello disapplicativo, di cui all'art. 37-bis, comma 8, del d.P.R. n. 600/1973, nell'elenco di cui all'art. 19 del D.Lgs. n. 546/1992, mentre respingeva il secondo ricorso, ritenendo che la condizione per poter portare le perdite in diminuzione del reddito era che la società svolgesse una sua attività, mentre la società ricorrente, nell'anno precedente, risultava inattiva, ed in ogni caso non aveva dimostrato le valide ragioni economiche che avrebbero giustificato la disapplicazione della norma.

La società ricorrente appellava, con distinti atti, entrambe le sentenze, sostenendo che la consolidata e più recente giurisprudenza di legittimità aveva ammesso l'impugnabilità, in via facoltativa, degli atti inerenti rapporti d'imposta aventi contenuto sostanziale, e nel merito ribadiva comunque la fondatezza della disapplicazione dell'art. 172, comma 7, del TUIR, non essendosi verificato alcun intento elusivo con la fusione tra le società, trattandosi di un passaggio necessario per il perfezionamento della specifica operazione (MLBO).

La società richiamava infine la Circolare n. 6/2016, che confermava, a suo avviso, la sussistenza, nel caso di specie, di tutti i presupposti per ottenere la disapplicazione della norma antielusiva.

L'Ufficio, per conto suo, ribadiva l'infondatezza nel merito dell'appello per assenza dei parametri patrimoniali e dei requisiti economici previsti dall'art. 172, comma 7, del TUIR per ottenere la disapplicazione della norma antielusiva, risultando la società con perdite fiscali un soggetto privo di vitalità economica e pertanto non operativa.

Con successive controdeduzioni l'Agenzia sosteneva inoltre che la società veicolo non poteva essere considerata una new Company, non essendo stata costituita negli ultimi tre anni e rilevava poi che vi era anche identità di soggetti nell'operazione posta in essere, venendo pertanto meno, anche per tali motivi, le condizioni per la disapplicazione.

La Commissione Tributaria Regionale, per quanto riguardava il merito della controversia, riteneva dirimente quanto già affermato dalla stessa Agenzia con la Circolare n. 6/E del 30 marzo 2016.

Sulla base di tale interpretazione, che i giudici condividono, l'indebitamento assunto dalla società veicolo si presenta infatti, in linea di principio, funzionale all'acquisizione della società obiettivo e la sua sostenibilità è attestata dalle prescrizioni informative richieste dall'art. 2501-bis c.c., laddove quindi la struttura scelta, rispondendo a finalità extra fiscali, riconosciute dal Codice Civile e, spesso imposte dai finanziatori terzi, difficilmente potrebbe essere considerata essenzialmente finalizzata al conseguimento di indebiti vantaggi fiscali.

La società veicolo, del resto, evidenzia la CTR, può considerarsi "vitale", allorché svolga funzioni strumentali alla realizzazione dell'operazione di leverage buy out.

E nel caso in specie la prova che l'operazione posta in essere non aveva un intento elusivo, ma una valida causa economica, consistente nella ristrutturazione societaria di grandi gruppi d'imprese, si poteva rinvenire nelle conclusioni della Relazione della società di revisione e della Relazione dell'esperto incaricato dal Tribunale, che, dopo un'approfondita analisi degli elementi finanziari, avevano attestato l'assenza di elementi tali da far ritenere che le ipotesi e gli elementi utilizzati per la formulazione dei dati previsionali, contenuti nel Piano economico finanziario della società risultante dalla fusione, non avessero una base ragionevole.

Nè l'Ufficio aveva dimostrato il contrario, ritenendosi ininfluente ai fini della validità dell'operazione che la società veicolo fosse neocostituita nel triennio, ovvero costituita in un periodo immediatamente antecedente, purché fosse stata appositamente costituita per l'acquisizione della società obiettivo, né che vi fosse identità tra i soggetti che avevano posto in essere l'operazione e quelli che gestivano l'attuale società, risultando diversi da quelli della società obiettivo oggetto di acquisizione.

Da un punto di vista civilistico per mezzo delle operazioni di MLBO si intende perfezionare l'acquisizione di una società, ricorrendo, in gran parte, all'indebitamento.

Nella pratica, questa operazione prevede di solito che, al fine di pervenire all'acquisizione di una società (c.d. target), un fondo (od una cordata di fondi) di private equity costituisce una società “veicolo” italiana (una newco), la quale viene in parte capitalizzata dal fondo stesso e, per il residuo, ottenendo un finanziamento bancario garantito dal pegno sulle azioni della società target.

In questo modo, la newco è in grado di acquisire il pacchetto di maggioranza (o, in taluni casi, la totalità) delle azioni della società target, per poi fondersi ad essa.

Le operazioni di MLBO costituiscono, dunque, tecniche di acquisizione di partecipazioni societarie, la cui peculiarità consiste nella circostanza che il debito contratto per l'acquisto della target è destinato ad essere ripagato dai flussi di cassa generati dalla stessa società acquisita.

Ciò avviene, nel caso di un LBO, tramite la destinazione al pagamento del debito della liquidità conseguente alla distribuzione (alla società veicolo) dei dividendi generati dall'attività della target.

Tuttavia, è assai frequente che gli stessi soggetti finanziatori, allo scopo di vedere meglio garantito il proprio investimento, richiedano la fusione tra la società veicolo e la target (MLBO), così da rendere automatico, in capo al soggetto risultante dalla fusione, il predetto asservimento dei flussi di cassa al sostenimento degli oneri finanziari relativi al debito originariamente contratto dalla veicolo (per l'acquisto della target stessa).

La riforma societaria del 2001 ha del resto definitivamente fugato ogni dubbio circa la liceità civilistica di dette operazioni e le operazioni di MLBO sono ora regolamentate all'interno dell'art. 2501-bis c.c. (Fusione a seguito di acquisizione con indebitamento).

Sul lato fiscale, comunque, la Suprema Corte si è trovata più volte a verificare l'asserita elusività di un'operazione di MLBO, evidenziando che incombe sull'Amministrazione finanziaria la prova del disegno elusivo, gravando invece sul contribuente l'onere di allegare l'esistenza di ragioni economiche, alternative o concorrenti, in grado di giustificare operazioni in tal modo strutturate.

La disciplina ha poi trovato la sua clausola generale nell'art. 10-bis dello Statuto, il cui comma 9 prevede che, mentre l'Amministrazione finanziaria deve dimostrare la sussistenza della condotta abusiva, spetta al contribuente l'onere di dimostrare l'esistenza di ragioni extrafiscali.

Con particolare riguardo alla fattispecie di MLBO occorre del resto prendere atto che si è ormai sviluppata una giurisprudenza volta ad attribuire a tale operazione la sussistenza di valide ragioni economiche, portando ad escluderne la connotazione elusiva.

Tale approccio, già espresso nella sentenza della Corte di Cassazione, 21 gennaio 2011, n. 1372, secondo cui «il carattere abusivo deve essere escluso per la compresenza, non marginale, di ragioni extra fiscali che non si identificano necessariamente in una redditività immediata dell'operazione, ma possono essere anche di natura meramente organizzativa, e consistere in miglioramento strutturale e funzionale dell'impresa. […] il sindacato dell'Amministrazione finanziaria non può spingersi ad imporre una misura di ristrutturazione diversa tra quelle giuridicamente possibili (e cioè una fusione) solo perché tale misura avrebbe comportato un maggior carico fiscale. In particolare, non può essere considerata abusiva la scelta di mantenere in piedi un distinto soggetto giuridico, invece di dar luogo alla creazione di un unico soggetto, in quanto, tale scelta non appare artificiosa, né come tale poteva considerarsi soltanto perché comportava un maggiore risparmio fiscale», è ormai consolidato, ritenendosi che l'istituto del merger leveraged buy out, è un'operazione la cui liceità non può essere più contestata essendo espressamente riconosciuta dall'art. 2501-bis c.c. (cfr. CTR Lombardia, sez. LXV, 11 luglio 2013, n. 96; CTP Milano, Sez. LXVII, 23 marzo 2015, n. 2737; CTP Milano, Sez. XXIV, 10 dicembre 2015, n. 9999).

Ed anche la stessa Agenzia delle Entrate, come visto, sembra averne ormai riconosciuto la legittimità, come emerge dalla Circolare n. 6/E del 30 marzo 2016, richiamata appunto anche nella sentenza in commento, che ha esplicitamente invitato gli Uffici ad abbandonare contestazioni in tal senso, rilevando, tra le altre, che «le operazioni di MLBO vedono nella fusione (anche inversa) il logico epilogo dell'acquisizione mediante indebitamento, necessario anche a garantire il rientro, per i creditori, dell'esposizione debitoria».

L'Amministrazione finanziaria si è comunque riservata la possibilità di contrastare quelle operazioni che presentino specifici tratti di “artificiosità”, aprendo la strada ad un'analisi caso per caso della legittimità delle singole fattispecie sotto il profilo dell'elusione/abuso del diritto, come, in effetti, potrebbe accadere nell'ipotesi in cui all'operazione abbiano partecipato i medesimi soggetti che, direttamente o indirettamente, controllano la società target, laddove le conclusioni della Circolare sembrano interpretarsi nel senso di valutare non rispondente a finalità economiche rilevanti, ma dirette al conseguimento di un mero vantaggio fiscale indebito (per esempio, in termini di maggiore deduzione degli interessi passivi sul finanziamento contratto per l'acquisizione), l'operazione di LBO/MLBO che non si risolva in un mutamento significativo del profilo partecipativo, non realizzandosi, all'esito della stessa, una variazione del controllo della società bersaglio rispetto alla situazione preesistente.

Una visione eccessivamente formalistica, che ravvisi profili di “artificiosità” e, quindi, di potenziale elusività in tutti i casi di anche solo parziale identità tra i soci della società bersaglio, sembra comunque contraria allo spirito della legge.