Se il guard-rail rispetta le prescrizioni di legge, il custode non risponde dei danni

Gianluca Cascella
02 Maggio 2018

Sussistenza o meno della responsabilità del custode nel caso in cui le misure di protezione adottate lungo una determinata strada, assoggettata al controllo ed al potere di intervento di tale soggetto, pur se rispettose della normativa all'epoca vigente, si siano rivelate insufficienti ad evitare un tragico evento.
Massima

L'ente proprietario e gestore di una strada, ove abbia provveduto a dotare la stessa di protezioni rispondenti alle previsioni di legge anche con riguardo all'altezza dei guard-rail utilizzati, va esente dalla responsabilità prevista dall'art. 2051 c.c. nel caso in cui il conducente di un veicolo a motore, a seguito di perdita di controllo dello stesso, verificatasi quale conseguenza di un evento rimasto ignoto, subisca danni dal superamento del guard-rail, ove si accerti che la condotta del danneggiato, nel caso concreto, sia connotata da oggettiva imprevedibilità riguardo a quella che, rispetto allo stato dei luoghi ed alle sue condizioni, possa ritenersi come normale regolarità causale.

Il caso

In primo grado Tizia agisce dinanzi al Tribunale di Reggio Calabria, quale erede di Caio e Sempronio, per conseguire, nei confronti dell'ente gestore della strada, il risarcimento dei danni conseguenti alla morte dei predetti congiunti, che, mentre percorrevano la strada a bordo di un ciclomotore, persero la vita essendo il veicolo in questione precipitato in una scarpata sita lateralmente ad un viadotto a causa di un guard-rail inadeguato, e la relativa domanda viene parzialmente accolta dal Tribunale, sul rilievo di una colpa concorrente del guidatore del ciclomotore.

In appello, invece, viene accolta l'impugnazione proposta dal predetto gestore, in quanto la Corte del capoluogo calabrese rileva che, essendo il guard-rail assunto a causa dell'evento, invece, conforme alla normativa all'epoca in vigore, nessuna responsabilità può attribuirsi al custode, dovendosi l'evento attribuire ad altro fattore, eziologicamente autonomo e parimenti non imputabile al gestore.

Gli eredi dell'originaria attrice impugnano in Cassazione la decisione della Corte reggina, imputandole la violazione e/o falsa applicazione dell'art. 2051 c.c., in relazione all'art. 360, comma 1, n. 3.

La questione

Il caso descritto propone la questione della sussistenza o meno della responsabilità del custode nel caso in cui le misure di protezione adottate lungo una determinata strada, assoggettata al controllo ed al potere di intervento di tale soggetto, pur se rispettose della normativa all'epoca vigente, si siano rivelate, nel caso concreto, insufficienti ad evitare un tragico evento – viste anche le peculiari condizioni della strada teatro di esso - e quindi il custode possa comunque ritenersi responsabile dell'accaduto, a maggiore ragione se, dopo l'evento, quest'ultimo, di propria iniziativa, ebbe ad adottare misure di protezione di livello più elevato, quasi implicitamente riconoscendo l'insufficienza e/o inadeguatezza di quelle adottate in precedenza.

Le soluzioni giuridiche

La questione sollevata dai ricorrenti fornisce alla Corte innanzitutto l'occasione per una rivisitazione, in chiave prospettica e quale presupposto per la decisione della lite, dei tratti caratteristici, dei presupposti, delle funzioni e degli oneri processuali, della responsabilità prevista dall'art. 2051 c.c. nonché, parallelamente, della esimente del caso fortuito che la norma stesse prevede, onerando il custode della relativa prova che il medesimo è chiamato a fornire, ove intenda sottrarsi alla responsabilità che la norma presume a suo carico.

In tale ricostruzione, sostanzialmente tre appaiono i capisaldi declinati nel ragionamento seguito dalla Corte.

Il primo, relativo alla ricostruzione del rapporto che giustifica l'imputazione di responsabilità al custode, ovvero la relazione/potere di fatto sulla cosa, che, per la Corte, intanto viene ritenuto idoneo a giustificare tale imputazione di responsabilità, in quanto, nel caso concreto, si manifesti quale conseguenza, rispetto al bene oggetto di custodia, di una situazione giuridicamente rilevante, situazione in forza e quale effetto di essa, al potere che ne deriva in favore del custode che della cosa stessa possa materialmente disporre, vengano attribuiti caratteri di attualità ed immediatezza, consentendo che il potere in questione si estrinsechi mediante una signoria fattuale sulla cosa medesima.

Il secondo attiene invece alla ricostruzione sistematica del concetto di caso fortuito, onde indagare, in conseguenza, la concreta idoneità, o meno, dell'evento che si intenda qualificare come tale, a svolgere effettivamente il ruolo della esimente previsto dall'art. 2051 c.c., ovviamente ove rispettati, da parte del custode, gli oneri di allegazione e prova ad esso relativi.

Preliminare alla ricostruzione della tematica si rivela, per la Corte, l'indagine sul nesso di causalità e sulla sua ricostruzione, in relazione alla quale la Cassazione richiama il principio della regolarità causale, qualificandola in termini di conseguenza normalmente imputabile.

Si ritiene, pertanto, una «conseguenza normalmente imputabile» quella che – in base alla regolarità statistica o comunque ad una probabilità valutabile ex ante – si appalesa, in concreto, quale costante sequenza che trova la propria fonte in un dato evento che, rispetto alla stessa, assurge al ruolo di antecedente logico indefettibile, per cui la Corte perviene ad affermare che la predetta regolarità, scrutinata ex ante, assume un ruolo fondamentale.

Nello specifico, infatti, per i giudici di legittimità la predetta regolarità causale, così ricostruita, viene in rilievo quale parametro di valutazione della relazione probabilistica intercorrente, su un piano astratto (slegata da qualsivoglia legame con i soggetti della vicenda) tra il fatto che ha causato il danno ed il danno stesso, cioè, quale parametro di valutazione del nesso eziologico; relazione che, per la Corte, va ricostruita anche sulla scorta di un ulteriore parametro, di natura finalistica, individuato nello scopo perseguito dalla norma violata; al contrario, per la Corte, è solo se in concreto l'ordinamento richieda lo scrutinio (anche) del profilo soggettivo dell'illecito, quindi della colpa, che eventualmente andranno presi in considerazione doveri di condotta e comportamento del custode, e la conseguente verifica del loro rispetto.

Infine, il terzo aspetto attiene alla individuazione e ripartizione dell'onere probatorio gravante, rispettivamente, sul danneggiato e sul custode.

In tale prospettiva, la Corte dimostra di voler dare continuità al consolidato orientamento per il quale il danneggiato che agisce ex art. 2051 c.c., ove assuma un'incidenza eziologica della res nella produzione del danno, è chiamato ad allegare e provare esclusivamente il nesso di causalità; di fronte a simile prova, per converso, il custode deve, a sua volta, o allegare (e provare, ovviamente) che il nesso causale manca del tutto (negando in tal modo l'applicabilità dell'art. 2051 c.c.), oppure, in ogni caso, provare che, se il nesso causale esiste, tuttavia esso è intercorso con un evento del tutto al di fuori della sfera di controllo del custode, un evento, cioè, connotato da imprevedibilità ed inevitabilità, e che può essere integrato anche dalla condotta del danneggiato stesso; da tale ultimo punto di vista, la Corte ritiene opportuna una precisazione, rilevando che, onde la condotta in questione assurga al ruolo di caso fortuito, e quindi di esimente la responsabilità presunta del custode, deve essere connotata da due caratteri – ovviamente da riscontrare nelle circostanze del caso concreto – ovvero il suo essere colposa, non meno che la sua imprevedibilità.

Su tali premesse, allora, la Corte decide la controversia rigettando il ricorso, sul rilievo – supportato dalle circostanze fattuali del caso concreto - della imputabilità causale dell'evento ad un caso fortuito, ritenendolo integrato, nel caso di specie, dalla autonoma perdita del controllo da parte del conducente il ciclomotore, verificatasi per causa rimasta ignota, che, a seguito dell'impatto, essendo seduto sulla sella del veicolo, posta ad altezza rilevante, è stato proiettato oltre il guard-rail, nella scarpata, protezione della quale è stata riconosciuta, per converso, l'altezza conforme alle prescrizioni di legge vigenti; evento, quello descritto, dotato di efficacia causale autonoma che ha relegato la cosa a mera occasione del danno, senza alcuna incidenza eziologica in esso, a maggiore ragione considerando, secondo la Corte, che non potrebbe esigersi dal custode l'adozione di misure volte ad impedire il verificarsi di ogni possibile evento, vista la correlata imprevedibilità (e non rimediabilità, ex ante) di condotte degli utenti della strada, capaci di vanificare le protezioni comunque adottate nel rispetto delle prescrizioni di legge, oltre che contrarie alla diligenza che dagli stessi è doveroso attendersi.

Osservazioni

La sentenza in commento appare condivisibile sia per il percorso argomentativo-ricostruttivo dei principi cardine della responsabilità da custodia, prevista dall'art. 2051 c.c., sia per le conclusioni a cui, in definitiva, perviene.

Conclusivamente, guardando al consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità (per un maggior approfondimento, si veda anche Cass. civ., sez. III, 29 luglio 2016, n. 15761) gli elementi fondamentali della responsabilità ex art. 2051 c.c. possono così individuarsi:

- occorre l'esistenza di un rapporto di custodia tra la cosa ed un determinato soggetto;

- a tale rapporto, inoltre, deve affiancarsi una relazione fattuale tra la cosa ed il soggetto, in forza della quale quest'ultimo deve ritenersi nelle condizioni non solo di poterla di controllare e conseguentemente di sterilizzare eventuali situazioni di pericolo che dovessero essersi verificate, ma anche di impedire che terzi estranei vengano in contatto con la res;

- la persistenza, a carico del danneggiato, dell'onere della prova del nesso eziologico tra res e danni lamentati, onere che egli riuscirà ad assolvere positivamente ove riesca a provare, che, nel caso concreto, innanzitutto il bene oggetto di custodia si presentava come connotato da una condizione peculiare di potenziale lesività ed, inoltre, che il danno (e quindi il fatto illecito generatore) è stato la normale conseguenza di tale condizione della cosa; iv) specularmente, ove tale prova sia stata fornita dal danneggiato (che abbia, quindi, assolto a quanto previsto a suo carico dall'art. 2697, comma 1 c.c.), il custode, per sottrarsi alla responsabilità che l'art. 2051 c.c. pone in via presuntiva a suo carico, è chiamato a fornire la prova (rilevante, dal suo puto di vista, ex art. 2697, comma 2 c.c.) che il danno è la conseguenza di un evento connotato dai caratteri del fortuito: in concreto, dovrà positivamente dimostrare che il danno è stato provocato da un evento che, oltre a porsi del tutto al di fuori del concreto ambito della sua custodia (cioè di quel potere di controllo sulla res che egli poteva effettivamente esercitare in concreto) presenti anche due ulteriori caratteri, ovvero, da un lato, l'autonoma idoneità eziologica (come tale, pertanto, capace di porsi quale causa autonoma del danno) nonché, dall'altro, del tutto imprevedibile e parimenti eccezionale.

I suddetti caratteri sono ricostruiti, nell'elaborazione della S.C. (Cass. civ., sez. III, 31 ottobre 2017, n. 25837) nei seguenti termini:

i) può dirsi imprevedibile quello che l'evento che, pur se non impossibile, tuttavia si appalesi come obiettivamente inverosimile ed improbabile;

ii) è eccezionale, invece, un evento che, a livello di (im)probabilità di suo accadimento, si collochi ad un livello ancor più alto, rispetto all'evento solo improbabile (normalmente considerandosi tale un evento che ha meno del cinquanta per cento di probabilità di verificarsi); quindi, è da ritenersi eccezionale un evento che non solo e non tanto possieda una probabilità di sua verificazione inferiore al cinquanta per cento, quanto e soprattutto si discosti in modo rilevante e sensibile (facendovi appunto eccezione) dalla serie statistica che, rispetto alle probabilità di accadimento di un dato evento, viene ritenuta normale, tollerabile e quindi, in definitiva, ragionevole; costituirà caso fortuito, pertanto, un evento e/o una condotta, che, come ha affermato la S.C., si caratterizzi per essere, da un lato, colposa e, dall'altro, non prevedibile da parte del custode (Cass. civ., sez. III, 31 ottobre 2017, n. 25837).

In ogni caso, deve tenersi presente che, come rilevato dalla dottrina, necessariamente deve sussistere una correlazione tra le misure di precauzione e salvaguardia imposte al custode del bene e l'ordinaria avvedutezza di una persona (AGNINO F., Responsabilità aquiliana, responsabilità per danni da cose in custodia: il diverso regime probatorio, in Ridare.it, 25 novembre 2015); in conseguenza, su tale presupposto, si perviene ad affermare che le misure in questione non possono considerarsi estese a dover considerare, con finalità di prevenzione, anche quelle condotte connotate da irrazionalità o che, in ogni caso, siano all'opposto di quella che deve considerarsi il logico rispetto del fondamentale dovere di prudenza e diligenza, con il logico corollario della impossibilità di prevedere ed evitare, a monte, ogni comportamento, pur se colposo, del soggetto che venga ad interagire con un bene assoggettato al potere-dovere di custodia di un terzo (AGNINO F., op. cit).

Non va però trascurato di evidenziare che, con decisione coeva (Cass. civ., sez. III, 1 febbraio 2018, n. 2479) la Cassazione ha fornito una ricostruzione sistematica del caso fortuito ancora più precisa, in considerazione del fatto che non si è limitata ad indagare, a tal fine, la sussistenza o meno di una connotazione in termini di colpa della condotta del danneggiato, per inferirne l'idoneità o meno ad integrare l'esimente del fortuito, ma si è spinta oltre, scrutinando il rapporto tra colpa ed eziologia del danno.

Operazione, questa, pienamente condivisibile ove si consideri che la Corte, all'evidenza, ha ritenuto insufficiente, per potersi parlare effettivamente di caso fortuito, il solo elemento della mera colposità della condotta del danneggiato, onde evitare – per evidenti quanto apprezzabili ragioni di giustizia sostanziale – che il danneggiato dovesse subire le conseguenze di una propria condotta che, pur se obiettivamente configurabile in termini di colpa, debba tuttavia considerarsi ininfluente (in tutto ovvero in parte, a seconda delle emergenze del caso concreto) rispetto all'eziologia dell'evento, finendosi altrimenti per negare, in modo del tutto inaccettabile, il risarcimento al danneggiato, adducendo, a motivo impeditivo, una nozione meramente formalistica del caso fortuito, che, pur se rispettosa, dal punto di vista formale - si perdoni la ripetizione - del disposto di cui all'art. 2051 c.c., lo viola e contraddice dal punto di vista sostanziale. Violazione, questa, cui si andrebbe ad aggiungere, ad avviso di chi scrive, anche la violazione del principio di effettività della tutela giurisdizionale, le cui fonti, come osserva la dottrina, possono individuarsi, nella normativa interna, negli artt. 24, 103 e 113 Cost. e art. 1 c.p.a. mentre, in quella esterna, negli artt. 19 TUE, 263 TFUE e art. 6 CEDU (PEPE G., Il principio di effettività della tutela giurisdizionale tra atti politici, atti di alta amministrazione e leggi provvedimento, in www.federalismi.it, 22.11.17, par. 1); principio in forza del quale, per la medesima opinione, l'ordinamento giuridico italiano è tenuto ad apprestare una serie di strumenti di tutela in grado di garantire, all'interno dei processi, tutela soddisfacente ed adeguata alle situazioni giuridiche soggettive che in essi vengono portati all'attenzione dei giudici (PEPE G., op. loc. cit.).

Nello specifico, infatti, i giudici di legittimità hanno fissato una serie di criteri che devono ritenersi senza dubbio di peculiare rilevanza nella ricostruzione sistematica della fattispecie della responsabilità da cosa in custodia; il primo riguarda la ricostruzione dell'efficacia eziologica del caso fortuito, in quanto la Corte, nel ribadire – nel solco di un orientamento senza dubbio consolidato - che anche la condotta del danneggiato è idonea ad integrare la relativa esimente (condotta colposa che si ritiene esistente tutte le volte in cui il danneggiato sia stato carente della normale diligenza nell'uso di un bene, ovvero abbia riposto in esso un affidamento soggettivo anomalo) per potersi dire tale deve porsi, rispetto al verificarsi dell'evento, come antecedente causale – id est, causa efficiente – unico ed esclusivo; in tale prospettiva, la Corte ha fissato un ulteriore criterio, alla luce del quale deve escludersi l'automatica configurabilità del caso fortuito per il solo fatto della ravvisabilità, nella condotta del danneggiato, di un profilo di colpa, sul rilievo per il quale, onde possa configurarsi detta esimente, occorre un quid pluris, rappresentato dall'interruzione di qualsivoglia legame eziologico tra l'evento e la res oggetto di custodia; infine, la corte ha affermato che il contatto che, nel caso concreto, effettivamente si è verificato tra il danneggiato e la res che si assume causa del danno è suscettibile di assumere una incidenza non uniforme sull'eziologia dell'evento e delle relative conseguenze, con i conseguenti riflessi sull'esito della domanda risarcitoria avanzata dal danneggiato, rispetto alla quale, pertanto, si rivelerà totalmente preclusivo ed impeditivo, ove detto contatto abbia totalmente eliso il nesso eziologico (con applicazione del secondo comma dell'art. 1227 c.c.) ovvero, se non in possesso di tale efficacia causale esclusiva, potrà comunque giustificare, in applicazione del primo comma dell'art. 1227 c.c. (applicazione cui il giudice potrà pervenire anche ex officio, a differenza del secondo comma, profilo invece scrutinabile solo su eccezione di parte, previa ovviamente la prova dei relativi fatti costitutivi, ex art. 2697, comma 2 c.c.) il riconoscimento della colpa concorrente del danneggiato, con conseguente proporzionale riduzione dell'eventuale risarcimento a riconoscersi.

In tal modo, allora, la Corte mostra di dare continuità a quell'orientamento che ritiene la gravità della condotta colposa del danneggiato direttamente proporzionale alla sua efficacia elidente il nesso causale; in particolare, infatti, la Corte medesima è consolidata nel ritenere che, ogni volta che un soggetto si appresta a venire in contatto con una cosa che presenta una situazione di pericolo normalmente connaturata alla condizione abituale della stessa (come ad esempio il bordo di una piscina, cui si associa in re ipsa il rischio di scivolare, in quanto superficie abitualmente bagnata quale conseguenza dell'attività che dentro la piscina viene svolta) è tenuto, doverosamente, a calcolare ed evitare il rischio connesso a tale contatto (per restare all'esempio della piscina, indossando calzature antiscivolo ed in ogni caso approcciando la relativa superficie con la massima prudenza), poiché, se invece non tiene simile condotta, la Corte afferma che al danneggiato, una volta accaduto l'evento dannoso, è preclusa la possibilità di addebitare la responsabilità della sua caduta – e dei danni eventualmente derivati - alla situazione di pericolo rappresentata dalla condizione dei luoghi, in quanto simile situazione è connaturata al rischio generico proprio di un dato luogo, e che egli avrebbe potuto evitare con l'utilizzo della sola diligenza media.

In tale prospettiva, allora, risulta assolutamente condivisibile la ricostruzione della giurisprudenza di legittimità in ordine al rapporto tra prevedibilità del pericolo e rilevanza causale della condotta del danneggiato, per la quale più il pericolo appare prevedibile ed evitabile con la sola ordinaria diligenza del danneggiato, tanto maggiore rilevanza eziologica, nel determinismo causale dell'evento e delle sue conseguenze, andrà riconosciuta alla condotta imprudente del danneggiato, incidenza suscettibile di estendersi sino alla totale elisione del nesso causale (Cass. civ., sez. III, 6 maggio 2015, n. 9009).

Ancora, pur se il prevalente orientamento della giurisprudenza di legittimità tende a prendere in considerazione il solo profilo oggettivo della fattispecie ex art. 2051 c.c., non va sottaciuto che altro orientamento, invece, mostra un'apertura anche ai profili soggettivi, con specifico riguardo alla prova liberatoria attraverso la dimostrazione di una condotta tenuta dal custode che, in relazione alle circostanze del caso concreto, potesse dirsi improntata alla massima diligenza dal medesimo effettivamente esigibile, in tali circostanze; si afferma, infatti, che la PA va esente da responsabilità ove, guardando alla causa concreta del danno, riesca a dimostrare che l'eziologia di esso vada individuata in cause estrinseche ed estemporanee, originate dalla condotta di un terzo, che, per la loro natura, neanche attraverso la più diligente possibile attività manutentiva si sarebbero potute conoscere ed eliminare immediatamente e che, invece, hanno manifestato la loro idoneità dannosa ben prima che si potesse esigere, ragionevolmente, un intervento dell'ente custode atto a porvi rimedio (Cass. civ., sez. III, 12 marzo 2013, n. 6101, in Archivio della circolazione e dei sinistri, 2013, 6, 617); in conseguenza, deve ribadirsi quanto già in precedenza rilevato, ovvero che non appare fuori luogo una ricostruzione della esimente del fortuito che, pur senza appiattirsi in tal senso (poiché finirebbe per dar luogo all'eccesso opposto) e ferma comunque la necessità di conseguire una prova assolutamente rigorosa e convincente dei fatti costitutivi della stessa, si mostri tuttavia aperta a considerare i profili soggettivi della fattispecie (CASCELLA G., Caduta di un pedone sulla pubblica via: responsabilità della P.A. e riparto dell'onere probatorio, in La Nuova Procedura Civile, 2013, 5, par. 8). Tanto, invero, in considerazione del fatto che in molte ipotesi – come testimoniano le controversie che gravano sui ruoli dei tribunali – non appare certo irragionevole riallocare sul profilo soggettivo la prova del fortuito, ricercandola, conseguentemente, nelle risultanze di una verifica comparativa (CASCELLA G., op. loc. cit.); verifica da compiere, avendo come riferimento le circostanze del caso concreto, tra lo sforzo di diligenza che, in dette circostanze, era lecito e doveroso attendersi dal custode, e quello che, per converso, risulti essere stato lo sforzo concretamente profuso da tale soggetto, di guisa che, ove in esito di tale comparazione si riscontri che il custode abbia fatto tutto quello che era effettivamente in suo potere, improntando la propria condotta a quella diligenza che era da lui legittimo attendersi date le circostanze, dovrebbe escludersi la sua responsabilità (CASCELLA G., op. loc. cit.); diversamente argomentando, infatti, non appare certo inverosimile ritenere ingiusta l'attribuzione, al presunto danneggiante - che si accerti abbia fatto realmente tutto quanto in suo potere per impedire il verificarsi di un evento - comunque della responsabilità (e del correlato obbligo risarcitorio) per il solo fatto che un evento sia accaduto nonostante il suo sforzo di diligenza, il che, conseguentemente, richiede un applicazione molto ragionata e rigorosa del concetto della c.d. causa ignota (CASCELLA G., op. loc. cit.).

Infine, è possibile osservare il danneggiato che lamenti un pregiudizio derivante da un fatto illecito riconducibile all'alveo applicativo dell'art. 2051 c.c., prudenzialmente dovrebbe astenersi, nell'allegazione dei fatti a sostegno della propria pretesa, dall'inserire elementi e circostanze inerenti l'aspetto soggettivo della fattispecie ed eventuali profili di colpa del custode, sia perché, come si è visto, del tutto irrilevanti nella struttura della fattispecie ex art. 2051 c.c., sia onde evitare, per un verso, di spostare l'attenzione e l'inquadramento della fattispecie verso la diversa tematica dell'azione ex art. 2043 c.c., connotata, come è noto, da un onere probatorio ben più gravoso, per il danneggiato, e, per altro verso, per non gravarsi di una prova comunque troppo impegnativa, realizzando, sostanzialmente, un'ipotesi di inversione volontaria dell'onere probatorio, il cui mancato assolvimento – pur non essendovi egli tenuto, vista l'originaria impostazione – inevitabilmente finirebbe per ritorcersi contro l'attore stesso; sul punto, infatti, la S.C. è consolidata nell'affermare che il danneggiato che agisce ex art. 2043 c.c. è onerato di provare, oltre al nesso causale ed al danno, anche l'esistenza del dolo e/o della colpa a carico del danneggiante, allorquando invece agisce ai sensi dell'art. 2051 c.c., egli si avvantaggia della presunzione di responsabilità che a carico del custode viene fatta gravare dalla legge quale conseguenza della relazione di custodia che intercorre con la res, presunzione che il custode potrà superare solo fornendo la non certo facile prova del caso fortuito (Cass. civ., sez. III, 21 settembre 2015, n. 18463).

Questa non è l'unica accortezza che il danneggiato deve avere, in quanto, vista la diversità delle fattispecie di cui all'art. 2043 e 2051 c.c., i diversi e non sovrapponibili fatti costitutivi nonché, infine, i diversi oneri probatori, si ritiene che dovrà tenere in doverosa considerazione il noto principio per il quale electa una via, non datur recursus ad alteram.

Infatti, la giurisprudenza di legittimità, al fine di consentire all'attore, che in primo grado abbia agito ex art. 2043 c.c., di invocare in appello la diversa fattispecie di cui all'art. 2051 c.c. e quindi di poter effettuare una valida mutatio libelli, senza incorrere nella preclusione di cui all'art. 345 c.p.c., lo onera ad indicare, in modo chiaro e preciso, sin dall'atto introduttivo del giudizio di primo grado, circostanze fattuali che possano comunque giustificare una richiesta di condanna ex art. 2051 c.c., precisando che, a tal fine, non è sufficiente il mero richiamo alla norma in questione, occorrendo invece che detto richiamo avvenga nel contesto di argomentazioni difensive che inequivocamente deducano la sussistenza (anche) di una responsabilità da custodia (Cass. civ., sez. III, 21 giugno 2013, n. 15666, in Giust. Civ., Mass., 2013); il che dovrà avvenire, inevitabilmente, attraverso l'allegazione di circostanze di fatto relative alla dinamica dell'evento che risultino comunque astrattamente sussumibili (anche) nella fattispecie tipizzata dall'art. 2051 c.c.

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