Ipoteca per debiti tributari: beneficium excussionis anche per i soci illimitatamente responsabili

È nulla (inesistente) la notifica del preavviso di iscrizione ipotecaria di cui all'art. 77, comma 2-bis, del d.P.R. n. 602/1973, qualora risulti l'assoluta incertezza della identità della persona fisica alla quale è stato consegnato il plico.

Tale nullità/inesistenza della notifica della comunicazione preventiva si sostanzia nel mancato assolvimento dell'obbligo imposto dal comma 2-bis dell'art. 77 del d.P.R. n. 602/1973, sanzionato con la consequenziale nullità dell'iscrizione ipotecaria.

La n

otifica a mezzo di posta privata ai sensi dell'

è

legittima.

Un contribuente, socio accomandatario di una società in accomandita, impugnava dinnanzi alla Commissione Tributaria Provinciale di Potenza una comunicazione di iscrizione ipotecaria sui suoi terreni e fabbricati effettuata da Equitalia SpA in conseguenza del mancato pagamento di numerose cartelle per debiti tributari intestate alla società.

A sostegno del proprio ricorso eccepiva, tra l'altro, la inesistenza della notifica in quanto effettuata a mezzo di posta privata; la illegittimità/inesistenza della notifica della comunicazione preventiva di iscrizione ipotecaria ed inoltre che il debito tributario riguardava la società.

Concludeva per l'annullamento del provvedimento impugnato.

La Commissione Tributaria Provinciale adita riteneva legittima la notifica a mezzo posta privata, dichiarava la nullità della preventiva comunicazione di iscrizione ipotecaria ed annullava la comunicazione di iscrizione ipotecaria ritenendo che l'Agente per la riscossione avrebbe dovuto preventivamente escutere il patrimonio sociale e solo successivamente, una volta che questo fosse risultato insufficiente o incapiente, poter procedere nei confronti del patrimonio personale del socio accomandatario illimitatamente responsabile.

Le questioni affrontate dai Giudici potentini con la sentenza in commento sono state nella sostanza tre:

• la legittimità (alla luce dell'art. 4 del D.Lgs. n. 261/1999 e del successivo D.Lgs. n. 58/2011) della notifica della impugnata iscrizione ipotecaria ai sensi dell'art. 26 del d.P.R. n. 602/1973 pur se effettuata a mezzo di posta privata;
• la illegittimità della comunicazione preventiva di iscrizione ipotecaria, effettuata ai sensi del comma 2-bis dell'art. 77 del d.P.R. n. 602/1973 poichè la ricevuta di ricevimento del relativo plico risultava sottoscritta con firma illeggibile;
• la obbligatorietà (ex art. 2304 c.c.), della preventiva escussione del patrimonio sociale, rispetto al patrimonio personale del socio accomandatario, anche per la iscrizione ipotecaria a garanzia di un debito tributario per cartelle intestate alla società.

In tal modo hanno quindi affermato che il beneficium excussionis troverebbe applicazione non solo nella fase esecutiva, ma anche in sede di costituzione di una garanzia reale.

Con riguardo alla prima questione, i Giudici tributari territoriali hanno preliminarmente richiamato recente giurisprudenza di legittimità a Sezioni Unite - la n. 234 del 8 gennaio 2018 - che ha ritenuto la inesistenza della notifica effettuata e mezzo di poste private, ed hanno quindi rilevato che tale statuizione andava riferita alla vigenza del D.Lgs. n. 261/1999.

Ad avviso dei Giudici di prima istanza, invece “nel presente giudizio la impugnata iscrizione è stata notificata nella vigenza del D.Lgs. n. 58/2011, emanato in attuazione della Direttiva Comunitaria 2008/6/CE, il quale all'art. 1, comma 4 stabilisce che sono affidati in via esclusiva al fornitore del servizio universale soltanto le notificazioni degli atti a mezzo posta e di comunicazioni a mezzo posta connesse con la notificazione di atti giudiziari di cui alla Legge n. 890/1982 e successive modificazioni e quelle di cui all'art. 201 del D.Lgs. n. 285/1992 (Codice della Strada)”.

Pertanto, secondo il Collegio di prime cure, considerato che la notifica della impugnata iscrizione era stata effettuata dalla Concessionaria mediante consegna del plico ad un esercente di posta privata, e quindi attraverso lo stesso procedimento notificatorio previsto dall'art. 26 del d.P.R. n. 602/1973 per la notifica delle cartelle di pagamento “non appare condivisibile ritenere che essa sia inesistente in quanto l'art. 4 del D.Lgs n. 58/2011, richiamando la Legge n. 890/1982, non può che essere interpretato nel senso che la riserva a Poste Italiane si applichi soltanto alle notifiche a mezzo posta effettuate dall'Ufficiale Giudiziario…”.

Con riferimento alla seconda questione, nullità - inesistenza della notifica della preventiva comunicazione di iscrizione ipotecaria (di cui all'art. 77 comma 2-bis del d.P.R. n. 600/1973), la Commissione territoriale di Potenza ha evidenziato che dalla “fotocopia dell'avviso di ricevimento risulta che il plico contenente il preavviso di iscrizione era stato consegnato a persona identificata mediante sbarramento della casella ‘persona giuridica – legale rappresentante' con sottoscrizione illeggibile; inoltre dalla casella si diparte una linea di congiunzione alla casella ‘addetto alla casa Ufficio o Azienda'”.

Sulla base di tale considerazione la Commissione ha pertanto ritenuto che "la nullità – inesistenza della notifica della comunicazione preventiva si sostanzia nel mancato assolvimento dell'obbligo imposto dal comma 2-bis dell'art. 77 del d.P.R. n. 602/1973…”.

È la terza questione affrontata dai Giudici tributari potentini – riguardante la necessità della preventiva escussione del patrimonio personale sociale rispetto al patrimonio del socio accomandatario – che probabilmente presenta i caratteri di maggiore novità ed interesse giuridico.

La Commissione territoriale richiamando la pronuncia di legittimità del 3 gennaio 2014 n. 49, ha rilevato che se pur “…è vero che il beneficio di escussione previsto dall'art. 2304 ha efficacia limitatamente alla fase esecutiva e non invece alla costituzione di una garanzia reale…” ha affermato che tuttavia “…la garanzia reale sui beni del socio (nella specie illimitatamente responsabile per i debiti sociali) possa essere presa dal creditore…una volta che il patrimonio sociale risulti incapiente o insufficiente al soddisfacimento del suo credito…”.

Va rilevato che con riferimento al beneficium excussionis è prevista una diversa articolazione in relazione ai vati tipi di società di persone, con diversi profili, sia di natura sostanziale che processuale. Nel caso di specie il contribuente era socio accomandatario di una società in accomandita quindi illimitatamente responsabile per i debiti sociali.

L'art. 2304 c.c. (responsabilità dei soci) dispone che “I creditori sociali, anche se la società è in liquidazione non possono pretendere il pagamento da singoli soci se non dopo l'escussione del patrimonio sociale”. Invocando tale norma i primi Giudici basilicati hanno ritenuto che la garanzia reale sui beni del socio, pur se illimitatamente responsabile per i debiti sociali, possa essere presa dal creditore soltanto dopo avere accertato che il patrimonio sociale risulti incapiente o insufficiente.

Quindi per poter validamente iscrivere ipoteca, conseguente a debiti tributari sociali, sui beni personali di un socio occorrerà preventivamente accertare l'incapienza o l'insufficienza del patrimonio sociale. Soltanto dopo tale verifica sarà possibile “aggredire” anche il patrimonio personale del socio illimitatamente responsabile, ribadendo così il principio della “sussidiarietà” del patrimonio personale del socio, pur se illimitatamente responsabile, rispetto a quello sociale.

Riferimenti giurisprudenziali

La Suprema Corte di Cassazione con sentenza 9 dicembre 2017, n. 30441 ha recentemente avuto modo di pronunciarsi con riguardo al beneficio dell'escussione preventiva del patrimonio sociale delle società di persone, rispetto a quello dei soci, affermando che il creditore può agire in via esecutiva contro i soci illimitatamente responsabili solo dopo avere infruttuosamente agito nei confronti della società, attesa la sussidiarietà della loro responsabilità rispetto a quella del patrimonio sociale.

Con tale sentenza (richiamata anche dai giudici di prime cure potentini) la Corte ha spiegato che “In tema di società in nome collettivo, il beneficio d'escussione disciplinato dall'art. 2304 c.c. ha efficacia limitatamente alla fase esecutiva, consentendo al creditore di procedere coattivamente a carico del socio a condizione di aver infruttuosamente agito sui beni sociali, sicché non osta all'emissione e alla notifica al socio stesso, quale coobbligato solidale nella società, di una cartella di pagamento, configurandosi quest'ultima non come atto esecutivo, ma conclusivo di un "iter" strumentale alla formazione del titolo esecutivo e all'esercizio dell'azione forzata”.

Con altra pronuncia, la n. 23875 del 23 novembre 2015, la Corte nomofilattica aveva già statuito la illegittimità della iscrizione ipotecaria che non sia preceduta da un preavviso di iscrizione che consenta al contribuente di presentare memorie e attivare il contraddittorio (Cassazione civile, sez. VI, 03 gennaio 2014, n. 49).

Con recente n. 234 del 8 gennaio 2018 la sesta sezione della Corte ha statuito la inesistenza – nullità della notifica di un avviso di accertamento effettuato tramite posta privata in quanto a mente dell'art. 4 comma 1 del D.Lgs. 261/1999, per esigenze di ordine pubblico la notifica di atti tributari, sostanziali e processuali va affidata in via esclusiva a Poste italiane, titolare del servizio di posta universale.

La Commissione potentina con la sentenza in rassegna ha ritenuto che la notifica del provvedimento oggetto di impugnazione, pur se avvenuta a mezzo di posta privata, potesse essere ritenuta legittima in quanto effettuata ai sensi dell'art. 26 del d.P.R. n. 602/1973 per la notifica delle cartelle di pagamento.

Ad avviso del Collegio territoriale, infatti, l'art. 4 comma 1 del D.lgs. 261/1999 il quale opera un richiamo alla Legge n. 890/1982, andrebbe interpretato nel senso che la riserva a Poste Italiane andrebbe applicato “… soltanto alle notifiche a mezzo posta effettuate dall'Ufficiale Giudiziario…”.