Esterovestizione societaria e costruzione di puro artificio

Per determinare il luogo della sede dell'attività economica di una società occorre prendere in considerazione un complesso di fattori, al primo posto dei quali figurano la sede statutaria, il luogo dell'amministrazione centrale, il luogo di riunione dei dirigenti societari e quello, abitualmente identico, in cui si adotta la politica generale di tale società; possono essere presi in considerazione, tuttavia, anche altri elementi, quali il domicilio dei principali dirigenti, il luogo di riunione delle assemblee generali, di tenuta dei documenti amministrativi e contabili e di svolgimento della maggior parte delle attività finanziarie, in particolare bancarie. Nel caso, poi, di società con sede legale estera controllata da società con sede nel territorio nazionale, non è criterio esclusivo di accertamento della sede della direzione effettiva l'individuazione del luogo dal quale partono gli impulsi gestionali o le direttive amministrative qualora esso di identifichi con la sede della società controllante italiana, atteso che è necessario accertare anche che la società controllata estera non sia costituzione di puro artifizio, ma corrisponda ad una entità reale che svolga effettivamente la propria attività in conformità al proprio atto costitutivo ed al proprio statuto.

Con due sentenze dal deposito contestuale, il Giudice di Legittimità è tornato ad occuparsi della c.d. “esterovestizione societaria”, ovverosia, come precisato in entrambe le pronunce in commento, “la fittizia localizzazione della residenza fiscale di una società all'estero, in particolare in un Paese con un trattamento fiscale più vantaggioso di quello nazionale, allo scopo, ovviamente, di sottrarsi al più gravoso regime nazionale”.

Le contestazioni – concernenti l'assoggettamento al prescritto regime impositivo delle royalties percepite da società corrente nel territorio lussemburghese – traevano origine dalla ritenuta artificiosità della predetta localizzazione estera, trattandosi, secondo la prospettazione dell'Ufficio Accertatore, di “meccanismo volto a evitare l'assoggettamento delle royalties a ritenuta e a usufruire in Lussemburgo di un trattamento fiscale privilegiato” [così, letteralmente, è dato leggersi in Cass. Civ., sez. trib., 21 dicembre 2018, n. 33234 e n. 33235], atteso che “il centro decisionale della società era da collocare a Milano (…)” [così, letteralmente, è dato leggersi in Cass. Civ., sez. trib., 21 dicembre 2018, n. 33234 e n. 33235], e non già in Lussemburgo, ove la società “(…) non aveva struttura amministrativa e soltanto a partire dal 2006 contava una dipendente con mansioni di segretaria” [così, letteralmente, è dato leggersi in Cass. Civ., sez. trib., 21 dicembre 2018, n. 33234 e n. 33235].

Condividendo le argomentazioni poste a fondamento degli impugnati avvisi di accertamento, i Giudici del Merito avevano rimarcato:

(i) sia la carenza strutturale della predetta società lussemburghese, che, negli anni oggetto di accertamento, avrebbe operato, dapprima, senza dipendenti e, solo successivamente, avvalendosi di una sola dipendente con mansioni di segretaria,

(ii) sia l'ubicazione italiana del “centro decisionale della società”, desumibile dalla “vasta corrispondenza e-mail intercorsa tra amministratori e dipendenti delle società” (così, letteralmente, è dato leggersi in Cass. Civ., sez. trib., 21 dicembre 2018, n. 33234 e n. 33235).

Il Giudice di Legittimità, accogliendo il ricorso proposto dalla Contribuente, ha cassato con rinvio l'impugnata sentenza, perché, tra l'altro, pronunciata in violazione dell'art. 73 comma 3 d.P.R. 22 dicembre 1996, n. 917.

Se per “esterovestizione” deve intendersi, almeno in prima battuta, la dissociazione fra la residenza formale della persona giuridica e la residenza sostanziale della stessa [si veda, in dottrina, M. Thione, M. Bargagli, Esterovestizione societaria: nozione e disciplina normativa nazionale, in Esterovestizione societaria, disciplina tributaria e profili tecnico-operativi (a cura di C. Sacchetto), 2018, pag. 1 e seguenti], di tal “pratica” è facile individuarne le ragioni ed i possibili profili di contasto con la vigente disciplina positiva.

È piuttosto evidente infatti che, vieppiù in una economia globale, anche il differente regime fiscale caratterizzante ciascuna legislazione nazionale costituisce una delle ragioni delle scelte imprenditoriali.

Sennonché, è parimenti evidente che altro è il c.d. “aggressive tax planning”, risolvendosi quest'ultimo nell'assoggettamento, in violazione della previsione nazionale o sovranazionale, dei redditi prodotti ad un regime fiscale di maggior favore.

Sebbene tardivamente rispetto a quanto avvenuto in altre legislazioni, anche l'ordinamento nazionale, conscio delle predette possibili deleterie conseguenze, ha previsto forme di contrasto al fenomeno delle società “esterovestite” e tanto ha fatto mediante l'introduzione di una presunzione legale relativa, secondo cui, in presenza di determinate condizioni, la sede dell'amministrazione di una società o di un ente [formalmente] non residente si considera, salvo prova contraria, esistente nel territorio dello Stato.

Talché, per un verso, la vigente disciplina positiva individua taluni alternativi criteri di collegamento il cui ricorso fonda l'affermazione della residenza fiscale nazionale; per altro verso e quantomeno al ricorrere di specifiche condizioni, la medesima disciplina assume presuntivamente, come radicata nel territorio nazionale, la sede dell'amministrazione del veicolo societario [ovverosia, come meglio si vedrà nel seguito, il criterio di collegamento predominante ai fini dell'attribuzione della residenza fiscale].

Come noto, l'art. 73 comma 3 d.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, dispone che “si considerano residenti le società e gli enti che per la maggior parte del periodo di imposta hanno la sede legale o la sede dell'amministrazione o l'oggetto principale nel territorio dello Stato”.

La sede legale [per la cui definizione, nel silenzio della disciplina tributaria, rileva quanto previsto dalla normativa civilistica in punto di “sede societaria” (art. 16 comma 1, art. 46, art. 2196 e 2197, art. 2328 e 2330, art. 2475)] è criterio di collegamento di natura formale e si identifica con la sede sociale indicata nell'atto costitutivo o nello statuto.

La sede dell'amministrazione – criterio di natura sostanziale contrapposto a quello della predetta sede legale – è da intendersi, secondo la Giurisprudenza di Legittimità, come “il luogo ove hanno concreto svolgimento le attività amministrative e di direzione dell'ente e si convocano le assemblee, e cioè il luogo deputato, o stabilmente utilizzato, per l'accentramento, nei rapporti interni e con i terzi, degli organi e degli uffici societari in vista del compimento degli affari e dell'impulso dell'attività dell'ente” [così, letteralmente, Cass. Sez. Trib., 7 Febbraio 2013, n. 2869; nei medesimi termini, anche, Cass. Civ., sez. Trib., 21 dicembre 2018, n. 33234 e n. 33235]: la nozione di sede dell'amministrazione, quindi, è da ritenersi “coincidente con quella di sede effettiva (di matrice civilistica)” [così, letteralmente, Cass. Sez. Trib., 21 dicembre 2018, n. 33234 e n. 33235].

L'oggetto principale dell'attività – criterio di collegamento anch'esso di naturasostanziale – postula l'individuazione, non già del luogo ove sono ubicati i beni della persona giuridica, bensì del luogo di svolgimento delle attività essenziali dell'ente, ovverosia l'attività principale [ad esempio, la commercializzazione di beni] e quelle ad essa prodromiche e strumentali [ad esempio, la produzione, lo stoccaggio, la gestione logistica e, più in generale, ogni attività funzionale alla realizzazione degli scopi sociali] e, quindi, “il luogo in cui si concretizzano gli atti produttivi e negoziali dell'ente nonché i rapporti economici che esso intrattiene con i terzi” [così, letteralmente, Cass. Civ., sez. trib., 21 dicembre 2018, n. 33234 e n. 33235].

Mentre i criteri dettati dall'art. 73 comma 3 d.P.R. n. 917/1986, radicando la residenza fiscale nazionale, determinano la soggettività passiva globale della persona giuridica, la presunzione dettata dall'art. 73 comma 5-bis d.P.R. n. 917/1986 assume, come nazionale, la residenza fiscale della società od ente.

Infatti, pur corrente nel territorio estero, la società [o l'ente] che detiene partecipazioni di controllo in società, trust o enti, residenti nel territorio dello Stato ed aventi per oggetto esclusivo o principale l'esercizio di attività commerciali, si presume, salvo prova contraria, residente nel territorio nazionale se

(i) controllata, anche indirettamente, da soggetti residenti nel territorio dello Stato [rilevando, a tal fine, la situazione esistente alla data di chiusura dell'esercizio o periodo del soggetto controllato estero e, per le persone fisiche, anche dei voti spettanti al coniuge, ai parenti entro il terzo grado ed agli affini entro il secondo grado], ovvero se

(ii) amministrata da un consiglio di amministrazione o da altro organo equivalente di gestione, composto in prevalenza da consiglieri residenti nel territorio dello Stato.

La presunzione di residenza opera, quindi, con riferimento a società o enti esteri:

(a) controllanti, direttamente, attraverso un vincolo partecipativo, società, trust o enti residenti, caratterizzati dal requisito della commercialità;

(b) controllati, anche indirettamente, da soggetti residenti o sono amministrati, in prevalenza, da persone residenti.

Ascritta dalla Giurisprudenza di Legittimità al paradigma dell'abuso del diritto, l'esterovestizione societaria è fattispecie “il cui divieto può dirsi ormai pacificamente riconosciuto come principio generale nel diritto tributario Europeo (che oltrepassa i confini delle imposte armonizzate) e va, di conseguenza, riconosciuto, almeno in via tendenziale, come principio generale anche nel diritto dei singoli Stati membri (cfr., per tutte, Cass., Sez. un., n. 30055 del 2008, secondo la quale il divieto di abuso del diritto si traduce in un principio generale antielusivo che trova fondamento, in tema di tributi non armonizzati, nei principi costituzionali di capacità contributiva e di progressività dell'imposizione)” [così, letteralmente, Cass. Civ., sez. trib., 7 Febbraio 2013, n. 2869].

Sono piuttosto evidenti le ragioni di come la dissociazione fra residenza formale della persona giuridica e residenza sostanziale della stessa possa rivelarsi strumento funzionale al distorto esercizio del diritto di stabilimento.

Infatti, è pur vero che l'ordinamento comunitario consente ad “un cittadino di uno Stato membro di creare uno stabilimento secondario in un altro Stato membro per esercitarvi le sue attività e di partecipare così, in maniera stabile e continuativa, alla vita economica di uno Stato membro diverso dal proprio Stato di origine e di trarne vantaggio” [così, letteralmente, Cass. civ, sez. trib., 7 Febbraio 2013, n. 2869], ma la libertà di stabilimento non può certo essere invocata a legittimazione di “comportamenti consistenti nel creare costruzioni puramente artificiose, prive di effettività economica e finalizzate ad eludere la normale imposta sugli utili generati da attività svolte sul territorio nazionale” [così, letteralmente, Cass. civ., sez. trib., 7 Febbraio 2013, n. 2869; nella giurisprudenza comunitaria, si veda Corte di Giustizia CE, 12 settembre 2006, causa C-196/04, Cadbury Schweppes plc and Cadbury Schweppes Overseas Ltd. v. Commissioners of Inland Revenue, la quale, con riferimento alla tematica della strumentalizzazione dei diritti sanciti dall'ordinamento comunitario, ha precisato che “35. (…) i cittadini di uno Stato membro non possono tentare, grazie alle possibilità offerte dal Trattato, di sottrarsi abusivamente all'impero delle loro leggi nazionali, né possono avvalersi abusivamente o fraudolentemente del diritto comunitario (…). 36. Un cittadino comunitario, persona fisica o giuridica, non può, tuttavia, essere privato della possibilità di avvalersi delle disposizioni del Trattato solo perché ha inteso approfittare dei vantaggi fiscali offerti dalle norme in vigore in uno Stato membro diverso da quello in cui risiede (…)”].

Rettamente inteso, quindi, il diritto di stabilimento trova limite non tanto – e comunque non solo – nella strumentalità della localizzazione estera della persona giuridica alla mera convenienza fiscale [in tal senso, si veda Corte di Giustizia CE, 12 settembre 2006, causa C-196/04, cit., secondo cui “37. Quanto alla libertà di stabilimento, (…) la circostanza che la società sia stata creata in uno Stato membro per fruire di una legislazione più vantaggiosa non costituisce per se stessa un abuso di tale libertà (…)”], quanto nella artificiosità di detta localizzazione, ovverosia nell'essere la dissociazione fra residenza formale e residenza sostanziale della persona giuridica operazione meramente fittizia, in quanto concretizzantesi nella creazione di una forma giuridica “che non riproduce una corrispondente e genuina realtà economica” [così, letteralmente, Cass. Civ. , sez. trib., 7 Febbraio 2013, n. 2869], come è a dirsi, ad esempio, nel caso di “(…) società casella postale o schermo” [Corte di Giustizia CE, 28 giugno 2007, causa C-73/06, Planzer Luxembourg Sàrl v. Bundeszentralamt für Steuern], ovvero di “società fantasma” [così, letteralmente, Corte di Giustizia CE, 12 settembre 2006, causa C-196/04].

Perché, quindi, l'assoggettamento ad imposizione nazionale dei redditi prodotti dal soggetto ubicato in territorio estero possa non trovare ostacolo nel diritto alla libertà di stabilimento, risulta dirimente il positivo accertamento dell'essere il veicolo societario estero “costruzione di puro artifizio”, la quale, dando giusta declinazione a quanto affermato dal Giudice Sovranazionale, deve ritenersi configurabile ogniqualvolta alla volontà di ottenere un vantaggio fiscale [requisito comunque di per sé irrilevante], si accompagnino plurimi ed obbietti elementi “dai quali risulti che, nonostante il rispetto formale delle condizioni previste dall'ordinamento comunitario, l'obiettivo perseguito dalla libertà di stabilimento non sia stato raggiunto” [così, letteralmente, Corte di giustizia CE, 12 settembre 2006, causa C-196/04], stante il difetto “di un insediamento effettivo (…) nello Stato membro ospite e l'esercizio quivi di un'attività economica reale” [così, letteralmente, Corte di Giustizia CE, 12 settembre 2006, causa C-196/04].

Non v'è, quindi, strumentalizzazione del diritto di stabilimento allorquando la persona giuridica eserciti una attività economica reale ed effettiva e, in quanto tale, caratterizza da “elementi oggettivi e verificabili da parte di terzi, relativi in particolare al livello di presenza fisica [...] in termini di locali, di personale e di attrezzature” [così, letteralmente, Corte di giustizia CE, 12 settembre 2006, causa C-196/04].

Appare evidente, vieppiù ponendo mente alle considerazioni fin qui svolte, come l'accertamento della residenza della persona giuridica è attività interpretativa che, di necessità, coinvolge tanto la normativa nazionale, quanto quella sovranazionale, giacché l'accertamento della residenza fiscale italiana, pur se svolto in ragione di quanto disposto dall'art. 73 d.P.R. 917/1986, non può comunque risolversi nel disconoscimento e nella limitazione del diritto, fondante l'ordinamento comunitario, alla libertà di stabilimento.

Del resto, se è solo la strumentalità dell'esercizio a poter legittimare la restrizione del diritto di stabilimento e se non v'è pratica abusiva laddove la localizzazione estera sottende “l'esercizio (…) di un'attività economica reale” [così, letteralmente, Corte di Giustizia CE, 12 settembre 2006, causa C-196/04, cit., par. 54], ben si comprende come “una misura nazionale che restringe la libertà di stabilimento è ammessa se concerne specificamente le costruzioni di puro artifìcio finalizzate ad eludere la normativa dello Stato membro interessato” [così, letteralmente, Corte di giustizia CE, 12 settembre 2006, causa C-196/04, cit., par. 67, che al riguardo richiama Corte di Giustizia CE, 16 luglio 1998,causa C-264/96, punto 26, Corte di Giustizia CE, 12 dicembre 2002, causa C-324/00; Corte di giustizia CE, 11 marzo 2004, causa C-9/02, punto 50 e Corte di Giustizia CE, 13 dicembre 2005].

Non a caso, del resto, la Giurisprudenza di Legittimità, quantomeno nei suoi più recenti arresti, laddove chiamata ad appurare l'esatta ubicazione della residenza della persona giuridica, ha comunque interpretato la disposizione di cui all'art. 73d.P.R. 917/1986 anche alla luce di quanto sancito dal Giudice Comunitario in materia di libertà di stabilimento e di relative condotte abusive.

E rappresenta ottima sintesi delle superiori considerazioni la sentenza qui in commento, la quale – ribadito che la “sede dell'amministrazione” (di cui all'art. 73 d.P.R. n. 917/1986) altro non è se non la “sede effettiva” ed individuati [nei termini di cui alla massima] i criteri rilevanti ai fini del suo accertamento – non ha mancato di precisare che, quantomeno nelle ipotesi di “società con sede legale estera controllata ai sensi dell'art. 2359 comma 1 c.c.”, non è “criterio esclusivo di accertamento della sede della direzione effettiva l'individuazione del luogo dal quale partono gli impulsi gestionali o le direttive amministrative qualora esso di identifichi con la sede della società controllante italiana”.

In tal caso, infatti, attese le peculiarità del collegamento societario, “è necessario accertare anche che la società controllata estera non sia costituzione di puro artifizio, ma corrisponda ad una entità reale che svolga effettivamente la propria attività in conformità al proprio atto costitutivo ed al proprio statuto”.