Possibile il patrocinio di un avvocato del libero foro per l'Agenzia delle Entrate-Riscossione

L'Agenzia delle Entrate - Riscossione, impregiudicata la generale facoltà di avvalersi anche di propri dipendenti delegati davanti al Tribunale ed al giudice di pace, per la rappresentanza e la difesa in giudizio, si avvale dell'Avvocatura dello Stato nei casi previsti come ad essa riservati dalla Convenzione con questa intervenuta (fatte salve le ipotesi di conflitto e, ai sensi dell'art. 43, comma 4 del R.D. n. 1611/1993 di apposita e motivata delibera da adottare nei casi speciali e da sottoporre all'organo di vigilanza), oppure ove vengano in rilevo questioni di massima o aventi notevoli riflessi economici; in alternativa e senza bisogno di formalità, né delle delibera prevista dal richiamato art. 43, comma 4 del R.D. n.1611 richiamato dall'Agenzia delle Entrate Riscossione, può avvalersi anche di avvocati del libero foro, nel rispetto degli artt. 4 e 17 del D.lgs. n. 50/2016 in tutti gli altri casi ed in quelli in cui, pure riservati convenzionalmente all'Avvocatura erariale, questa non sia disponibile ad assumere il patrocinio.

In sede di controricorso per Cassazione la terza sezione civile della Corte di Cassazione, all'esito dell'udienza del 25/06/2019 e con ordinanza interlocutoria 09/07/2019, n. 18350 ha chiesto al Primo Presidente di valutare l'opportunità di rimettere alle Sezioni Unite la questione di particolare importanza relativa al patrocinio dell'AdeR sotto l'aspetto in particolare dei limiti dell'obbligatorietà del patrocinio autorizzato da parte dell'Avvocatura generale dello Stato o in alternativa, della facoltatività di questo su di un piano di piena parità salva la volontaria autolimitazione dell' AdeR in sede di Convenzione con l'Avvocatura.

Il Primo Presidente accoglieva l'istanza chiedendo alle Sezioni Unite di pronunciarsi nell'interesse della legge ai sensi dell'art. 363 c.p.c.

La normativa di riferimento e le condizioni che assicurano lo jus postulandi del difensore del libero foro costituito in giudizio:

La questione di cui si discute posta al vaglio dei Giudici della Suprema Corte, come già segnalato, non è di poco conto se si considera la posta in gioco; vale a dire, la possibile inammissibilità di centinaia di costituzione in giudizio così come formalizzate dai difensore del libero foro negli ultimi mesi incaricati a costituirsi in qualsiasi stato e grado del giudizio, trattandosi, per giunta, di una questione pregiudiziale, assorbente inevitabilmente tutte la altre doglianze relative al merito. Per cui, molti sono stati i rinvii formalizzati sub judice in questi mesi giustificati proprio dal dovere necessariamente attendere la pronuncia delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione che doveva pronunciarsi sull'ammissibilità o meno del patrocinio demandato ad avvocati appartenenti al libero foro.

Quali i termini della questione e i dubbi prima della pronuncia (Sen. N. 30008/2019) delle Sezioni Unite.

L'ADR quale successore ope legis di Equitalia Spa, D.L. n. 193/2016, ex art. 1 conv. nella L. n. 225/2016 nel caso in cui formalizza la costituzione in giudizio nell'interesse dell'ufficio impositore in un nuovo processo così come in un giudizio pendente alla data della propria istituzione deve necessariamente avvalersi del patrocinio dell'Avvocatura Generale dello Stato, pena la nullità del mandato difensivo conferito al patrocinante incaricato. In mancanza, quale valida alternativa è fatta salva al difensore incaricato la possibilità di allegare le fonti specifiche del potere di rappresentanza ed assistenza dell'avvocato del libero foro nominato; fonti, che dovranno essere congiuntamente individuate sia in un atto organizzativo generale contenente i criteri legittimanti il ricorso ad avvocati del libero foro sia in una apposita delibera da sottoporre agli organi di vigilanza. Atto deliberativo che, nel caso di specie, dovrà necessariamente indicare le ragioni che hanno in concreto giustificato tale modalità alternativa ex R.D. n. 1611/1933, art. 43.

Tanto rilevato, è importante segnalare che nel caso in cui il mandato dell'avvocato del libero foro fosse stato rilasciato senza il vaglio dell'organo di controllo non ricorrendo nello specifico un caso di urgenza oppure si fosse in presenza di un documentato conflitto di interessi reale, la procura conferita in favore del difensore doveva necessariamente ritenersi nulla e suscettibile di sanatoria solo nei limiti stabiliti dall'art. 125 c.p.c. e a certe condizioni; ma, esclusivamente per i giudizi di merito e non anche per i giudizi intrapresi in sede di legittimità, tranne il caso in cui si sia già formato un giudicato sulla questione (cfr. Cass. SS.UU., 13/06/2014, n. 13431; Cass. 11/06/2012, n. 9464; Cass., 04/04/2017, n. 8741).

In particolare, prima della pronuncia delle Sezioni Unite la delibera dell'organo preposto era considerata conditio sine qua non per la validità della procura rilasciata in favore del professionista appartenente al libero foro poiché previsto dalla normativa speciale sul patrocinio autorizzato ex D.L. n. 193/2016, art. 1 comma 8; per tale ragione, la mancanza di tale condizione implicava inevitabilmente la nullità insanabile della procura alle liti configurandosi nel caso di specie una carenza dello jus postulandi in nome e per conto dell'ente pubblico.

I principi normativi sopra richiamati si ritenevano applicabili a maggior ragione nei giudizi di legittimità innanzi alla Suprema Corte di cassazione che secondo un consolidato e condiviso orientamento degli stessi Ermellini assurge a rango di diritto vivente; pertanto, una possibile carenza dello jus postulandi non solo era rilevabile d'ufficio ma in considerazione della inevitabile nullità del mandato conferito al difensore appartenente al libero foro era eccepibile la nullità assoluta, anche del ricorso introduttivo o del controricorso implicandone inevitabilmente l'inammissibilità.

Tuttavia, su questa questione la stessa Corte di Cassazione aveva assunto come già segnalato orientamenti giurisprudenziali difformi che non hanno certo aiutato gli operatori del diritto soprattutto in considerazione di diversi giudizi pendenti, sia innanzi alla giurisdizione ordinaria sia davanti a quella tributaria.

Da qui, l'attesa non senza qualche ansia della pronuncia delle Sezioni Unite.

Pertanto, in considerazione degli orientamenti evidentemente difformi palesati sulla questione in esame dalle diverse sezioni della stessa Corte di Cassazione, la problematica sull'obbligatorietà o meno del patrocinio da parte dell'Avvocatura dello Stato nel tutelare gli interessi dell'AdeR in sede giudiziale è stata sottoposta inevitabilmente al vaglio delle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione, sotto il profilo dei limiti dell'obbligatorietà del patrocinio autorizzato da parte della stessa Avvocatura dello Stato o in alternativa della facoltatività di questo su un piano di piena parità fatta salva la volontaria autolimitazione dell'AdeR in sede di Convenzione con la stessa Avvocatura con conseguente delegittimazione degli avvocati del libero foro.

La pronuncia delle Sezioni Unite ha evidenziato nel caso di specie una serie di principi di diritto non potendo prescindere però da un'attenta e meticolosa disamina delle posizioni precedentemente assunte dagli stessi Giudici di Legittimità in altre pronunce aventi ad oggetto la stessa questione ed in particolare, sulla normativa di riferimento che regola la cosiddetta peculiarità del patrocinio autorizzato nonché l'analisi in ordine al sistema del patrocinio dell'Agenzia delle Entrate - Riscossione.

In primis, gli Ermellini hanno precisato che resta impregiudicata la possibilità dell'AdE-R di potersi avvalere in sede giudiziale indipendentemente dalla tipologia di giurisdizione adita (ordinaria, tributaria, amministrativa, ecc.) anche di propri dipendenti delegati a patrocinare l'ufficio sub judice.

Nella enunciazione di alcuni principi di diritto sulla questione di cui si discute le Sezioni Unite della Suprema Corte hanno altresì precisato che l'AdeR per la rappresentanza e la difesa in sede giudiziale ha la possibilità di potersi avvalere:

• dell'Avvocatura Generale dello Stato nei casi tassativamente previsti dalla Convenzione con questa intervenuta, ad eccezione delle casistiche riconducibili ad ipotesi di conflitto e ai sensi dell'art. 43 comma 4 del R.D. n. 1611/1933, di una apposita e motivata delibera da adottare in casi speciali e da sottoporre all'organo di vigilanza preposto. All'Avvocatura dello Stato l'AdE-R dovrà necessariamente affidarsi allorquando sono configurabili questioni di massima o aventi notevoli interessi economici.

Con riferimento a tale specifico assunto non è chiaro cosa si debba intendere concettualmente per “questioni di massima o aventi notevoli riflessi economici”.

Certo è che la Suprema Corte ritiene imprescindibile il patrocinio dell'Avvocatura Generale dello Stato a tutela degli interessi dell'AdE-R allorquando la posta in gioco risulta evidentemente alta; vale a dire gli interessi dell'erario da tutelare risultano evidentemente consistenti sotto l'aspetto economico. Mancano tuttavia ad avviso di chi scrive parametri precisi di riferimento in termini numerici che possano aiutare a capire da che importo o meglio in quale circostanza specifica un interesse può dirsi “economicamente rilevante”.

In alternativa e senza bisogno di formalità, quindi, né delle delibera prevista dal richiamato art. 43 comma 4 del R.D. n. 1611/1933 sopra richiamato.

• di avvocati del libero foro in osservanza degli artt. 4 e 17 del D.Lgs. n. 50/2016 nonché dei criteri di cui agli atti di carattere generale adottati ai sensi del comma 5 dello stesso art. 1 del D.L. n. 193/2016 in tutti gli altri casi ed in quelli in cui pure riservati convenzionalmente all'Avvocatura dello Stato, tuttavia, questa non è disponibile ad assumere il patrocinio innanzi alla Giurisdizione adita.

Per quanto riguarda poi la scelta da parte dell'AdE-R del soggetto da cui farsi patrocinare in sede giudiziale tra l'Avvocatura Generale dello Stato e l'avvocato appartenente al libero foro, la stessa dipenderà dalla riconduzione della casistica specifica a quelle che sono le ipotesi previste dalla richiamata Convenzione sottoscritta tra l'Agenzia e l'Avvocatura o dalla indisponibilità dell'ultima ad assumere il patrocinio in difesa dell'AdE-R.

La costituzione in giudizio dell'Ufficio a mezzo dell'uno o dell'altro soggetto “postula necessariamente ed implicitamente la sussistenza del relativo presupposto di legge, senza bisogno di allegazione e di prova al riguardo, nemmeno nel giudizio di legittimità.

Pertanto, la Suprema Corte ha chiarito espressamente la non obbligatorietà in ordine al deposito di documenti o delibere ad hoc che possano legittimare il patrocinio del difensore del libero foro allorquando è configurabile in modo chiaro il presupposto di legge che legittima il professionista a difendere gli interessi erariali dell'AdE-R in sede giudiziale.

Tuttavia, dalle maglie del giudicato delle Sezioni Unite è chiaro altresì come l'AdE-R dovrà necessariamente ricorrere al patrocinio dell'Avvocatura Generale dello Stato (e non all'avvocato del libero foro), in tutti i casi tassativamente richiamati dalla più volte citata Convenzione vigente tra l'Ade-R e la stessa avvocatura; nonché, come già segnalato allorquando ci si trova in casistiche che riguardino questioni di massima rilevanza o casistiche aventi ad oggetto notevoli riflessi economici.

Come già sottolineato i Giudici di legittimità non fanno chiarezza in sede di giudicato in ordine a questi due ultimi assunti; ossia, cosa si deve intendere sotto l'aspetto prettamente concettuale per “questioni di massima rilevanza o aventi notevoli riflessi economici”.

In altre parole, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione in concomitanza della pronuncia in commento hanno fatto salva la possibilità di patrocinio per gli avvocati del libero foro in alternativa all'Avvocatura Generale dello Stato nel difendere sub judice gli interessi dell'AdE-R, facendo così chiarezza su una questione preliminare assorbente le stesse doglianze di merito e sollevata in molti giudizi pendenti sia innanzi alla Giurisdizione Ordinaria sia davanti a quella Tributaria.

La questione è nata dal fatto che in molti casi l'AdE-R si è costituita in sede giudiziale, non tramite l'intervento dell'Avvocatura Generale dello Stato bensì mediante l'intervento e quindi il patrocinio di avvocati del libero foro.

Va segnalato tuttavia, come già evidenziato, che nelle maglie del giudicato delle Sezioni Unite comunque, i Giudici della Suprema Corte hanno subordinato l'alternatività degli avvocati del libero foro (rispetto all'Avvocatura Generale dello Stato) alla configurabilità di condizioni tassative ben specificate.

E, proprio con riferimento a queste ultime non è dato capire cosa dobbiamo intendere concettualmente per “questioni di massima rilevanza o aventi notevoli riflessi economici” a proposito della obbligatorietà del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato in difesa dell'AdE-R.