Principio distributivo dell'onere della prova sul nesso di causalità materiale in responsabilità sanitaria

Ove sia dedotta la responsabilità contrattuale del sanitario per l'inadempimento della prestazione di diligenza professionale e la lesione del diritto alla salute, è onere del danneggiato provare, anche a mezzo di presunzioni, il nesso di causalità fra l'aggravamento della situazione patologica o l'insorgenza di nuove patologie e la condotta del sanitario, mentre è onere della parte debitrice provare, ove il creditore abbia assolto il proprio onere probatorio, che una causa imprevedibile ed inevitabile ha reso impossibile l'esatta esecuzione della prestazione.

Nel 2002 Tizio faceva ricorso ai sanitari della struttura X per sottoporsi ad un intervento chirurgico di menistectomia al ginocchio ed un anno dopo – sempre nella medesima struttura – ad un intervento di artroprotesi totale. Emersa – dopo alcune settimane – una patologia flogistica settica nel ginocchio, Tizio eseguiva una serie ripetute di artrocentesi (drenaggi percutanei con siringa), le quali causavano la formazione di sepsi con setticemia. A distanza di alcuni anni, e cioè tra il 2007 ed il 2009 Tizio si sottoponeva a sinoviectomia, con ricovero dopo il secondo intervento per una grave sepsi al ginocchio. Quindi – tra il 2009 ed il 2010 – Tizio veniva sottoposto ad altri due interventi chirurgici, uno di rimozione della protesi settica e l'altro di impianto di una nuova protesi; questi ultimi interventi erano eseguiti presso una struttura diversa. Pertanto, Tizio, deducendo la responsabilità della Struttura X e del medico Y, che aveva eseguito gli interventi all'interno della detta Struttura X, agiva giudizialmente nei loro confronti per chiederne la condanna al risarcimento dei danni. Il Tribunale – espletata una consulenza d'ufficio medico – legale – rigettava la domanda; decisione confermata dalla Corte d'appello, la quale osservò che “sia nel caso di responsabilità extracontrattuale che nel caso di responsabilità contrattuale incombeva sull'attore l'onere della prova del nesso di causalità tra la condotta del sanitario e l'evento e che non solo l'onere non era stato assolto, ma dalla CTU era positivamente emersa l'assenza del nesso eziologico ed in particolare che la sepsi da stafilococco non aureo, apparsa nel ricovero del 2009, a sei anni di distanza dal primo intervento chirurgico, non era attribuibile alla protesizzazione del ginocchio, non essendo state documentate complicanze infettive in sede di intervento e nulla era emerso dalla documentazione relativa al periodo 2003 – 2007, sicché costituiva una complicanza infettiva insorta per la prima volta nel ricovero del 2009, limitata ai tessuti molli superficiali del ginocchio, facilmente debellata con il trattamento antibiotico ed insorta nonostante la corretta applicazione dei protocolli di profilassi infettiva in ambito ortopedico, sulla quale aveva verosimilmente inciso lo stato diabetico del paziente; inoltre i ripetuti episodi di tenosinovite del 2007 erano riconducibili ad un complesso clinico – patologico a carattere neoplastico benigno ad insorgenza spontanea. Pertanto, la Corte territoriale escludeva che la sepsi con setticemia fosse stata causata dalle artrocentesi e dalla veicolazione dello stafilococco mediante uno strumento chirurgico non adeguatamente sterilizzato.

Tizio ha quindi proposto ricorso per la cassazione della sentenza lamentando la erroneità della decisione per quattro distinti motivi. Con il primo motivo, Tizio ha dedotto la violazione o falsa applicazione degli artt. 1218, 2043, 2697 e 1123 c.c., ai sensi dell'art. 360 comma 1 n. 3 c.p.c., perché la Corte aveva trascurato che era suo onere provare la sussistenza del contratto ed allegare l'inadempimento mentre, sulla base della regola del più probabile che non, doveva ritenersi che lo stafilococco era stato necessariamente trasmesso con uno strumento chirurgico non adeguatamente sterilizzato e/o a causa di una o più delle numerose artrocentesi; con il secondo motivo, Tizio ha dedotto la violazione o falsa applicazione dell'art. 115 c.p.c., ai sensi dell'art. 360 comma 1 n. 3 c.p.c., perché non era comprensibile come la Corte – nonostante le numerosissime artrocentesi eseguite – avesse potuto sostenere l'assenza di complicanze infettive dal primo intervento chirurgico sino al 2007; con il terzo motivo, Tizio ha dedotto la violazione o falsa applicazione degli artt. 61, 196 e 359 c.p.c. nonché dell'art. 111 Cost, ai sensi dell'art. 360 comma 1 n. 3 c.p.c., perché il CTU era un medico specializzato in ortopedia e non un infettivologo ed il Tribunale e la Corte avevano disatteso la istanza di rinnovazione della consulenza, la quale – peraltro – non aveva indagato sulle origini della infezione ma si era limitata ad evidenziare la corretta applicazione dei protocolli di profilassi infettiva in ambito ortopedico; con il quarto motivo, Tizio ha dedotto l'omesso esame di un fatto decisivo, ai sensi dell'art. 360 comma 1, n. 5 c.p.c.

La Cassazione ha dichiarato infondato il primo motivo ed inammissibili gli altri.

Il paziente che agisce nei confronti della struttura sanitaria e del medico per il risarcimento del danno iatrogeno può limitarsi ad allegare l'inadempimento ovvero deve provare l'aggravamento o la insorgenza di una nuova patologia ed il nesso di causalità tra questo evento e la condotta concreta del medico?

La Cassazione, delibando il primo motivo del ricorso (e cioè quello sul quale ci si soffermerà in questo breve commento perché l'unico esaminato nel merito e respinto), muove da una premessa, e cioè che «negare che incomba sul paziente l'onere di provare l'esistenza del nesso di causalità tra l'inadempimento ed il pregiudizio alla salute, come si assume nel motivo, significa espungere dalla fattispecie costitutiva del diritto l'elemento della causalità materiale».

Infatti, il profilo della causalità «relativa tanto all'evento pregiudizievole, quanto al danno conseguenziale, è comune ad ogni fattispecie di responsabilità, contrattuale ed extracontrattuale, quale portato della distinzione tra causalità ed imputazione».

La causalità «attiene alla relazione probabilistica … tra condotta ed evento di danno (e fra quest'ultimo e le conseguenze risarcibili), da ricostruirsi secondo un criterio di regolarità causale, integrato, se del caso, da quelli dello scopo della norma violata e dell'aumento del rischio tipico, previa analitica descrizione dell'evento».

Altro è l'imputazione, la quale «corrisponde all'effetto giuridico che la norma collega ad un determinato comportamento sulla base di un criterio di valore, che è rappresentato dall'inadempienza nella responsabilità contrattuale e dalla colpa o il dolo in quella aquiliana».

Nella responsabilità contrattuale, «la causalità materiale, pur teoricamente distinguibile dall'inadempimento per la differenza tra eziologia ed imputazione, non è praticamente separabile dall'inadempimento, perché quest'ultimo corrisponde all'interesse tutelato dal contratto e dunque al danno evento».

La causalità che rileva nell'ambito della responsabilità contrattuale è solo quella giuridica, cioè quella che attiene alla delimitazione del danno risarcibile attraverso la identificazione del nesso eziologico tra evento di danno e danno conseguenza.

Pertanto, in linea di principio, «l'assorbimento pratico della causalità materiale nell'inadempimento fa si che tema di prova del creditore resti solo quello della causalità giuridica».

Non sarà necessario, quindi, allegare specificamente la causalità materiale perché sarà sufficiente dedurre l'inadempimento, nel quale è intrinseco il nesso di causalità con il danno evento.

Fin qui quando oggetto dell'obbligazione contrattuale è una prestazione di dare o di fare, ma quando il facere richiesto è di natura professionale non basterà che il creditore si limiti ad allegare l'inadempimento, incombendo sul predetto l'onere di provare la sussistenza del nesso di causalità materiale tra evento e danno.

Osserva al riguardo la Corte, infatti, che «se l'interesse corrispondente alla prestazione è solo strumentale all'interesse primario del creditore, causalità ed imputazione per inadempimento tornano a distinguersi anche sul piano funzionale (e non solo su quello strutturale) perché il danno evento consta non della lesione dell'interesse alla cui soddisfazione è preposta l'obbligazione, ma della lesione dell'interesse presupposto a quello contrattualmente regolato».

Il medico o l'avvocato non si obbligano a garantire la guarigione del paziente o la vittoria della causa, ma – in accordo con la nota distinzione tra obbligazione di risultato e di mezzi – «il perseguimento delle leges artis nella cura dell'interesse del creditore».

L'aggravamento della situazione patologica o l'insorgenza di nuove patologie (per ciò che riguarda la prestazione professionale del medico) è un danno evento che «attinge non l'interesse affidato all'adempimento della prestazione professionale, ma quello presupposto corrispondente al diritto alla salute».

Detto in altri termini, sebbene la guarigione non sia l'oggetto dell'obbligazione, la quale – invece – riguarda la esecuzione dell'opera professionale secondo le leggi dell'arte medica, la guarigione rappresenta un interesse primario o presupposto rispetto all'interesse strumentale alla esatta esecuzione della prestazione professionale: «non c'è obbligazione di diligenza professionale del medico o dell'avvocato se non in vista, per entrambe le parti, del risultato della guarigione dalla malattia o della vittoria della causa».

Ciò significa che nessun addebito potrà imputarsi al professionista che abbia eseguito diligentemente la prestazione ma non abbia conseguito il risultato sperato; se invece il professionista non esegue correttamente l'opera per la quale si è obbligato, l'inadempimento potrà avere riflessi sull'interesse presupposto o primario del creditore (e cioè – nella specie - che le sue condizioni di salute non si aggravino), ma in tal caso – perché il professionista risponda nei confronti del paziente – quest'ultimo dovrà dimostrare il nesso di causalità materiale, ossia il nesso eziologico tra l'errore professionale e la lesione dell'interesse primario (la salute).

Pertanto, nelle obbligazioni di diligenza professionale l'inadempimento «coincide con la lesione dell'interesse strumentale, ma non significa necessariamente lesione dell'interesse presupposto, e dunque allegare l'inadempimento non significa allegare anche il danno evento il quale, per riguardare un interesse ulteriore rispetto a quello perseguito dalla prestazione, non è necessariamente collegabile al mancato rispetto delle leges artis ma potrebbe essere riconducibile ad una causa diversa dall'inadempimento».

E questo perché «aggravamento della situazione patologica o insorgenza di nuove patologie non sono immanenti alla violazione delle leges artis e potrebbero avere una diversa eziologia».

Quindi, se il creditore lamenta che il medico – con la sua condotta imperita – gli ha procurato un danno alla salute, ha «l'onere di allegare la connessione puramente naturalistica fra la lesione della salute, in termini di aggravamento della situazione patologica o insorgenza di nuove patologie, e la condotta del medico e, posto che il danno evento non è immanente all'inadempimento, ha anche l'onere di provare quella connessione, e lo deve fare sul piano meramente naturalistico sia perché la qualifica di inadempienza deve essere da lui solo allegata, ma non provata (appartenendo agli oneri probatori sul piano del debitore), sia perché si tratta del solo profilo della causalità materiale, il quale è indifferente alla qualifica in termini di valore rappresentato dall'inadempimento dell'obbligazione ed attiene esclusivamente al fatto materiale che soggiace a quella qualifica».

Più in generale, si può affermare che nelle obbligazioni contrattuali la causalità materiale è causa di esonero della responsabilità (è il debitore che deve provare che l'inadempimento – meramente allegato dal creditore - è dipeso da fatto a lui non imputabile) mentre nelle obbligazioni di diligenza professionale la causalità materiale è elemento costitutivo della fattispecie ove risulti allegato il danno evento in termini di aggravamento della situazione patologica o della insorgenza di nuove patologie, nel senso che non sarà sufficiente allegare l'inesattezza della prestazione professionale ma, anche mediante presunzioni, «il nesso di causalità fra quell'evento e la condotta del professionista nella sua materialità».

Una volta allegato l'inadempimento ed accertato il nesso di causalità materiale tra la erronea prestazione professionale e, in ipotesi, l'aggravamento della patologia, sarà onere del debitore provare o di avere esattamente adempiuto ovvero la impossibilità della prestazione per fatto a lui non imputabile: ossia la esistenza di una causa esterna, imprevedibile ed inevitabile alla stregua della ordinaria diligenza, e l'impossibilità sopravvenuta di eseguire l'obbligazione con diligenza professionale.

Con la ulteriore conseguenza che, se rimane ignota la causa dell'aggravamento della patologia o della insorgenza di nuove malattie, la domanda risarcitoria del paziente non potrà essere favorevolmente delibata.

La tesi del ricorrente – dalla quale credo sia necessario prendere le mosse per esattamente comprendere la rilevanza di questa sentenza – si può brevemente così riassumere: poiché è onere del creditore provare la sola sussistenza del contratto ed allegare l'inadempimento del medico, nel caso specifico – essendo stata accertata una sepsi da stafilococco – si sarebbe dovuta affermare la responsabilità della struttura e del sanitario, dovendosi ritenere, sulla base della regola del “più probabile che non”, che il batterio era stato necessariamente trasmesso con uno strumento chirurgico non adeguatamente sterilizzato.

È noto che la Cassazione, nell'ottica di agevolare la posizione processuale del paziente, ha inquadrato nella responsabilità da “contatto sociale” quella del medico che opera all'interno di una struttura pubblica o privata (Cass. civ., sez. III, 22 gennaio 1999 n. 589).

La scelta di campo non è stata priva di conseguenze perché la Suprema Corte, dopo avere chiarito che nei giudizi aventi ad oggetto l'adempimento, la risoluzione contrattuale e/o il risarcimento del danno il creditore ha l'onere di provare la fonte (negoziale o legale del suo diritto) ma può limitarsi ad allegare l'inadempimento ovvero l'inesatto adempimento (Cass. civ., Sez.Un., 30 ottobre 2001 n. 13533), ha esteso questo principio alla responsabilità medica, avendo chiarito che «nel giudizio avente ad oggetto il risarcimento del danno causato da un errore del medico o della struttura sanitaria, al quale sono applicabili le regole sulla responsabilità contrattuale ivi comprese quelle sul riparto dell'onere della prova, l'attore ha il solo onere – ex art. 1218 c.c. – di allegare e provare l'esistenza del contratto, e di allegare l'esistenza di un valido nesso causale tra l'errore del medico e l'aggravamento delle proprie condizioni di salute, mentre spetterà al convenuto dimostrare o che l'inadempimento non vi è stato, ovvero che esso pur essendo sussistente non è stato la causa efficiente dei danni lamentati dall'attore» (Cass. civ., Sez.Un., 11 gennaio 2008 n. 577).

Le Sezioni Unite, estendendo all'ambito della responsabilità professionale del medico i principi che regolano l'onere della prova in materia di inadempimento, si sono discostate da quell'orientamento – più penalizzante per la posizione processuale del paziente – secondo il quale grava sull'attore l'onere di provare non solo il contratto ma anche l'aggravamento della situazione patologica o l'insorgenza di nuove patologie ed il nesso di causalità tra l'azione o l'omissione del debitore e l'evento dannoso (in tale ultimo senso, ex multis Cass. civ., sez. III, 24 maggio 2006 n. 12362; Cass. civ., sez. III, 11 novembre 2005 n. 22894).

La successiva giurisprudenza della Suprema Corte si è in parte uniformata alle Sezioni Unite del 2008 (Cass. civ., sez. III, 9 ottobre 2012 n. 17143), sia pure – talvolta - con la precisazione che è onere dell'attore provare anche l'aggravamento o l'insorgenza della patologia e che – per il resto – questi può limitarsi ad allegare l'inadempimento del debitore astrattamente idoneo a provocare il danno lamentato (Cass. civ., sez. III, 1 febbraio 2011 n. 2334; Cass. civ., sez. VI, 30 dicembre 2011 n. 30267; Cass. civ., sez. III, 26 gennaio 2010 n. 1538); tuttavia, si è anche contrapposto un orientamento più rigoroso, che invece ha continuato a richiedere la prova del nesso di causalità tra la condotta dei sanitari e l'evento (Cass. civ., sez. III, 27 novembre 2012 n. 20996; Cass. civ., sez. III, 9 giugno 2011 n. 12686).

La sentenza in esame sembra optare per questo secondo indirizzo e non a caso, dando continuità alla più recente giurisprudenza della Cassazione (ex multis Cass. civ., sez. VI, 2 settembre 2019 n. 21939; Cass. civ., sez. III, 26 febbraio 2019 n. 5487; Cass. civ., sez. III, 20 novembre 2018 n. 29853; Cass. civ., sez. III, 23 ottobre 2018 n. 26700. Orientamento pacificamente seguito dalla giurisprudenza di merito: ex multis, Trib. Milano 3 settembre 2019 n. 7963; Trib. Napoli 22 luglio 2019 n. 7357; Trib. Milano 13 giugno 2019 n. 5765; Trib. Ascoli Piceno, 15 maggio 2019 n. 351; Trib. Roma,8 gennaio 2019 n. 288; Trib. Bergamo, 16 novembre 2018 n. 2411; Trib. Cassino,5 settembre 2018 n. 966), nel richiamare i numerosi e significativi precedenti cita (tra i più risalenti) proprio Cass. civ., 24 maggio 2006 n. 12362, che invece era stata menzionata dalla Sezioni Unite del 2008 per discostarsene.

Per completezza, occorre aggiungere che nel recente passato la Cassazione, affermando il principio ribadito dalla sentenza in esame, ha avvertito la necessità di precisare che questo non sarebbe in conflitto con il dictum delle Sezioni Unite del 2008 (Cass. civ., sez. VI, 2 settembre 2019 n. 21939; Cass. civ., sez. III, 19 luglio 2018 n. 19199).

In effetti, però, gli argomenti non sembrano particolarmente convincenti, non fosse altro perché con questa decisione la Corte, proprio nel tentativo di mettere ordine, per un verso richiama la pronuncia a Sezioni Unite del 2001 (dalla quale avevano preso le mosse le Sezioni Unite nel 2008 per estendere alla responsabilità medica le regole sull'onere della prova stabilite in materia di responsabilità contrattuale) e per altro verso effettua un distinguo che costituisce uno dei passaggi cruciali della motivazione, e cioè che quelle regole sull'onere della prova risalenti alla decisione del 2001, se non richiedono che il creditore dia anche la prova del nesso di causalità materiale, potendo limitarsi ad allegare il solo fatto dell'inadempimento nel quale è contenuta (assorbita) la causalità materiale, valgono laddove l'obbligazione è di dare o di fare, ma non anche quando si tratta di un facere professionale.

Dunque, a me pare che la novità di questa sentenza debba proprio ricercarsi nello sforzo argomentativo compiuto per motivare un ritorno al passato, a prima delle Sezioni Unite del 2008, che forse – è il caso di aggiungere – non ha mai smesso di essere attuale: esaminando le decisioni successive della Suprema Corte, raramente ci si imbatte nella applicazione letterale dei principi stabiliti nella sentenza 577 del 2008 e di ciò ne dà perfettamente conto la sentenza in esame richiamando una serie considerevole di precedenti in cui si afferma che è onere del paziente non solo provare la esistenza del contratto e/o contatto ma anche l'aggravamento o l'insorgenza della patologia ed il nesso di causalità tra la condotta ed il detto aggravamento.

Come detto, la vera novità consiste nel chiarire che i principi che regolano l'onere della prova nelle azioni di responsabilità contrattuale non sono suscettibili di applicazione quando l'obbligazione consiste in un facere professionale perché in questo caso l'esecuzione della prestazione è meramente strumentale alla soddisfazione di un interesse presupposto e/o primario, corrispondente al diritto alla salute.

Salute, quindi, la cui integrità non è necessariamente compromessa dalla inosservanza delle leges artis ma può dipendere da una causa diversa dall'inadempimento.

Ed è questa causa – ovvero questo collegamento “naturalistico” tra la lesione della salute e la condotta del medico che il paziente deve allegare e provare anche facendo ricorso alla presunzione – che costituisce l'elemento costitutivo della fattispecie; con la ulteriore conseguenza che la causa rimasta ignota precluderà l'accoglimento della domanda.

Vi è da chiedersi, però, se dopo questa decisione sia ancora così netta la distinzione tra responsabilità contrattuale (quando è conseguenza dell'inadempimento di un facere professionale) ed extracontrattuale, almeno limitatamente al regime processuale delle prove (sul punto v. SPERA D., La responsabilità sanitaria contrattuale ed extracontrattuale nella “legge Gelli-Bianco”: da premesse fallaci a soluzioni inappaganti, in Ridare.it).

Se l'imputazione è «l'effetto giuridico che la norma collega ad un determinato comportamento sulla base di un criterio di valore, che è rappresentato dall'inadempienza nella responsabilità contrattuale e dalla colpa o il dolo in quella aquiliana», e se la causalità materiale (che è elemento che accomuna tanto l'una quanto l'altra responsabilità) «non è praticamente separabile dall'inadempimento» nelle obbligazioni di fare o dare (con la conseguenza che il creditore può limitarsi ad allegare l'inadempimento senza dovere provare il nesso causale tra inadempimento e danno evento) ma non anche nelle obbligazioni aventi ad oggetto un facere professionale, nelle quali «la causalità materiale torna a confluire nella dimensione del necessario accertamento della riconducibilità dell'evento alla condotta secondo le regole generali» del “più probabile che non”, si sarebbe in presenza di un tertium genus per il quale sarebbe valido un regime delle prove affatto peculiare.

Vi è da chiedersi, infine, se il perimetro (ri)definito dalla Cassazione in materia ripartizione e contenuto dell'onere della prova contenga le azioni promosse anche o soltanto nei confronti della struttura sanitaria.

La struttura sanitaria, accogliendo il paziente al proprio interno, stipula con questo un contratto atipico di spedalità con il quale si obbliga ad una assistenza sanitaria dal contenuto complesso «perché comprende sia la prestazione medica o chirurgica principale sia una serie di obblighi c.d. accessori, consistenti nella messa a disposizione del personale medico, ausiliario e infermieristico, dei medicinali e delle attrezzature tecniche necessarie e nelle prestazioni lato sensu alberghiere comprendenti il ricovero e la fornitura di alloggio, vitto e assistenza al paziente fino alla sua dimissione» (Trib. Milano,3 settembre 2019 n. 7964).

Talvolta la giurisprudenza si è spinta oltre, definendolo un contratto di prestazione d'opera atipico (Cass. civ., sez. III, 30 settembre 2015 n. 19541; Trib. Novara,2 settembre 2019 n. 655; Trib. S. Maria Capua V., 25 luglio 2017 n. 2411).

Orbene, la sentenza in esame (la fattispecie riguardava la presunta responsabilità della struttura e del sanitario che aveva eseguito la prestazione medica) non si fa carico di chiarire se l'obbligazione della struttura ricada «nel diverso territorio del facere professionale».

Sembrerebbe, però, che la Corte, laddove vi allude direttamente oppure indirettamente parlando di «obbligazioni di diligenza professionale», guardi al contratto d'opera professionale.

Se così fosse, le regole tracciate dalla pronuncia in oggetto non opererebbero quando viene in rilievo la posizione dell'Ente (pubblico o privato) perché, «ricondotta la responsabilità della struttura ad un autonomo contratto (di spedalità), la sua responsabilità per inadempimento si muove sulle linee tracciate dall'art. 1218 c.c. e, per quanto concerne le prestazioni mediche che essa svolge per il tramite dei medici propri ausiliari, l'individuazione del fondamento di responsabilità dell'ente nell'inadempimento di obblighi propri della struttura consente quindi di abbandonare il richiamo, alquanto artificioso, alla disciplina del contratto d'opera professionale e di fondare semmai la responsabilità dell'ente per fatto del dipendente sulla base dell'art. 1228 c.c.» (Cass. civ., sez. III, 3 febbraio 2012 n. 1620).

A ben diversa conclusione, però, dovrebbe pervenirsi se si aderisse all'orientamento secondo il quale, quando l'oggetto del contratto stipulato tra struttura e paziente implica la esecuzione di prestazioni sanitarie attraverso il personale medico in servizio, debbono trovare applicazione «le norme che disciplinano la corrispondente attività del medico nell'ambito del contratto di prestazione d'opera professionale» (Cass. civ., sez. III, 24 maggio 2006 n. 12362), giacché in tal caso dovrebbe quanto meno distinguersi l'assistenza sanitaria (e l'eventuale responsabilità da inesatta esecuzione di questa prestazione) dalle altre obbligazioni che la struttura assume con il contratto di spedalità ed ammettere il regime probatorio delineato dalla Corte esclusivamente quando ricorre la prima ipotesi.