La parte può delegare il proprio difensore a comparire dinnanzi al mediatore conferendogli procura speciale sostanziale

La parte che non voglia o non possa partecipare personalmente alla mediazione può farsi liberamente sostituire da chiunque, e, quindi, anche dal proprio difensore, ma deve rilasciare a questo scopo una procura speciale sostanziale, che non rientra nei poteri di autentica dell'avvocato neppure se il potere è conferito allo stesso professionista.

Il Condominio, senza dare preventivamente luogo al procedimento di mediazione obbligatorio, evoca in giudizio davanti al Tribunale di Milano i proprietari di due unità immobiliari ubicate all'ultimo piano dello stabile condominiale, per fare accertare e dichiarare l'illegittimità delle opere realizzate in sopraelevazione e, per l'effetto, condannarli alla demolizione delle stesse opere con ripristino dello status quo ante nonché alla corresponsione dell'indennità prevista dall'art. 1127 c.c., oltre al risarcimento dei danni determinati dalla realizzazione delle suddette opere di sopraelevazione.

All'udienza di prima comparizione, prestano intervento adesivo autonomo alle domande del condominio i singoli condomini.

Con sentenza parziale, il Tribunale rigetta le domande del condominio, rimettendo la causa in istruttoria con separata ordinanza, per decidere in ordine alla domanda di pagamento dell'indennità di sopraelevazione proposta dai condomini in qualità di interventori, ordinando, nelle more, l'espletamento del procedimento di mediazione obbligatorio.

Nel procedimento di mediazione, il cui preventivo esperimento è previsto obbligatoriamente, a pena di improcedibilità, per le controversie nelle materie indicate dall'art. 5, comma 1 bis, d.lgs. n. 28/2010, tra cui rientra anche la materia condominiale, la parte che propone la mediazione è tenuta a comparire personalmente davanti al mediatore, affinché il tentativo si possa ritenere compiuto, a pena di improcedibilità dell'azione proposta senza previo esperimento del tentativo di mediazione obbligatoria, oppure la stessa può farsi sostituire?

Il Tribunale, in applicazione del principio processuale della ragione più liquida, desumibile dagli artt. 24 e 111 Cost., secondo cui la causa può essere decisa sulla base della questione ritenuta di più agevole soluzione, anche se logicamente subordinata, rigetta la domanda di pagamento dell'indennità di sopraelevazione, giudicandola improcedibile per non avere i terzi interventori provveduto ad attivare validamente il procedimento di mediazione obbligatorio, atteso che i medesimi terzi interventori non avevano personalmente partecipato all'incontro ed erano stati rappresentati dal loro avvocato non dotato di una procura speciale ad hoc per assisterli dinanzi al mediatore.

Il Tribunale ha infatti ritenuto non validamente ottemperato da parte dei terzi interventori l'obbligo del giudice di attivare il procedimento di mediazione obbligatorio nei modi e nei termini di legge, atteso che esso è stato pacificamente attivato autonomamente dall'avvocato, il quale aveva esclusivamente la procura alle liti rilasciata dalle medesime parti nel giudizio in corso, la quale ha valore meramente processuale, non essendo idonea ad attribuire al legale la rappresentanza sostanziale della parte al di fuori del processo.

La decisione del Tribunale muove da un'attenta esegesi della ratio legis, laddove afferma chiaramente che Il successo dell'attività di mediazione è riposto nel contatto diretto tra le parti ed il mediatore professionale il quale, può, grazie alla interlocuzione diretta e informale con esse, aiutarle a ricostruire i loro rapporti pregressi, per trovare una soluzione che, al di là delle questioni in diritto dell'eventuale controversia, consenta loro di definire amichevolmente una vicenda potenzialmente oppositiva con reciproca soddisfazione.

Infatti, il giudice milanese sottolinea l'intento deflattivo della norma fortemente voluta dal legislatore, nella cui ottica la migliore garanzia di riuscita della mediazione è costituita dall'offerta alle parti di un momento di incontro, perché le stesse possano liberamente discutere tra di loro prima che le rispettive posizioni risultino irrigidite nel processo dalle linee difensive adottate dai rispettivi difensori.

Il legislatore ha, quindi, previsto e voluto la comparizione personale delle parti dinanzi al mediatore, perché solo nel dialogo informale e diretto tra le parti ed il mediatore, può trovarsi quella composizione degli opposti interessi satisfattiva, al punto da evitare la controversia ed essere più vantaggiosa per tutte le parti interessate.

L'art. 8, d.lgs. n.28/2010, dedicato al procedimento, prevede espressamente che al primo incontro davanti al mediatore debbano essere presenti sia le parti che i loro avvocati.

La previsione della presenza sia delle parti sia degli avvocati comporta dunque che, ai fini della realizzazione della condizione di procedibilità, la parte non possa evitare di presentarsi davanti al mediatore, inviando soltanto il proprio avvocato (Trib. Velletri, 12 dicembre 2019, da cui si evince che la natura della mediazione di per sé richiede che all'incontro con il mediatore siano presenti le parti di persona, perché l'istituto in esame mira a riattivare la comunicazione tra i litiganti al fine di renderli in grado di verificare la possibilità di una soluzione concordata del conflitto, ciò implicando necessariamente un'immediata interazione tra le stesse parti dinanzi al mediatore).

La necessità della comparizione personale non comporta però che si tratti di un'attività non delegabile (Trib. Paola, 9 luglio 2019), come peraltro affermato dalla stessa Cassazione.

In particolare, la parte che intende iniziare l'azione, ma identico discorso vale per la controparte, che per una qualche ragione non possa partecipare personalmente ad un incontro di mediazione, può farsi sostituire anche dal suo difensore conferendogli tale potere mediante una procura avente lo specifico oggetto della partecipazione alla mediazione ed il conferimento del potere di disporre dei diritti sostanziali che ne sono oggetto, con la conseguenza che il potere di sostituire a se stesso qualcun altro per la partecipazione alla mediazione può essere conferito con una procura speciale sostanziale (App. Ancona, 20 novembre 2019).

Pertanto, nell'ipotesi in cui la parte scelga di farsi sostituire dal difensore, la procura speciale non può essere autenticata da quest'ultimo, perché il conferimento del potere di partecipare in sua sostituzione alla mediazione non fa parte dei possibili contenuti della procura alle liti da lui autenticabili direttamente dal difensore.

In un recente passato, la giurisprudenza di merito si è occupata di tale tematica, avendo statuito che nel momento in cui, terminata la procedura di mediazione, una delle parti - in genere la convenuta - all'udienza fissata ex art. 5, d.lgs. n. 28/2010 eccepisca l'improcedibilità della domanda per la mancata partecipazione personale della controparte all'incontro del mediazione, il giudice, prima di chiudere il giudizio con una mera pronuncia di improcedibilità della domanda deve, sulla base delle allegazioni e deduzioni fornitegli, potere verificare l'effettiva presenza o meno del soggetto, accertando e conoscendo gli elementi fattuali di cui alla c.d. fase di identificazione, ragione per cui, se tale verifica risulti impedita per un'incompiuta verbalizzazione del mediatore, non si può ritenere di per sé inammissibile l'istanza di prova orale formulata dalla parte destinataria dell'eccezione di improcedibilità volta a provare la propria presenza all'incontro di mediazione (Trib. Udine, 7 marzo 2018).

Infatti, sarebbe un'assoluta aporia prevedere da una parte che il giudice debba e possa sanzionare la mancata o irrituale partecipazione delle parti al procedimento di mediazione e per contro precludergli la conoscenza e la valutazione degli elementi fattuali che tale ritualità o meno integrano (Trib. Roma, 25 gennaio 2016).

In tale ottica, si è altresì statuito che la condotta della parte che non si reca al primo incontro di mediazione e si limita a rappresentare per iscritto all'organismo di mediazione la decisione di non partecipare allo stesso, eventualmente anche illustrandone le ragioni, va interpretata alla stregua di una assenza ingiustificata della parte invitata, che la espone al rischio di subire le conseguenze sanzionatorie, sia sul piano processuale che su quello pecuniario, previste dall'art. 8, comma 4 bis, d.lgs. n. 28/2010; questo perchè, nello spirito della norma che disciplina lo svolgimento del procedimento di mediazione (art. 8,d.lgs. n.28/2010), la partecipazione delle parti, sia al primo incontro che agli incontri successivi, rappresenta una condotta assolutamente doverosa, che le stesse non possono omettere, se non in presenza di un giustificato motivo impeditivo che abbia i caratteri dell'assolutezza e della non temporaneità (Trib. Torino, 27 febbraio 2019; Trib. Vasto, 12 dicembre 2016).

In taluni precedenti giurisprudenziali, si è affermato che la partecipazione in mediazione costituisce un'attività personalissima che la parte non può delegare al proprio difensore, pena la pronuncia di improcedibilità della domanda, non ritenendosi in tale caso espletata la procedura compositiva, e, di conseguenza, assolta la relativa condizione di procedibilità (Trib. Roma 27 giugno 2019; Trib. Roma 20 dicembre 2018; Trib. Vasto 17 dicembre 2018; Trib. Treviso 25 maggio 2017; Trib. Ferrara 28 luglio 2016; Trib. Vasto 9 marzo 2015; Trib. Pavia 9 marzo 2015).

In sintesi, mentre un primo orientamento afferma che la domanda giudiziale è procedibile soltanto nell'ipotesi di effettivo esperimento della mediazione, nel senso che la parte attrice deve essersi presentata personalmente all'incontro dinanzi al mediatore, rimanendo esclusa ogni possibilità di farsi rappresentare dal proprio difensore, secondo altro differente orientamento, la domanda giudiziale è invece procedibile anche se la stessa parte attrice non abbia partecipato all'incontro o sia stata in esso rappresentata dal proprio difensore, munito di una procura speciale sostanziale.

La giurisprudenza di legittimità (Cass. civ., sez. III, 27 marzo 2019, n.8473) è intervenuta su tale questione, affermando il principio di diritto secondo cui la necessità della comparizione personale non comporta che si tratti di attività non delegabile.

Al riguardo, si è infatti sostenuto da parte dei giudici di legittimità che in mancanza di una previsione espressa in tale senso, e non avendo natura di atto strettamente personale, deve ritenersi che la comparizione dinanzi al mediatore riguarda un'attività delegabile ad altri, rilevando a tale fine che laddove il legislatore non ha ritenuto che la parte potesse farsi sostituire, attribuendo un disvalore od un preciso significato alla sua mancata comparizione di persona, lo ha previsto espressamente, arrivando alla conclusione che non è previsto, nè escluso che la delega possa essere conferita dalla parte al proprio difensore.

Tuttavia, secondo i giudici di legittimità, sebbene la parte possa farsi sostituire dal difensore nel partecipare al procedimento di mediazione, in quanto ciò non è auspicato, ma non è neppure escluso dalla legge, non può conferire tale potere con la procura conferita al difensore e da questi autenticata, benchè possa conferirgli con essa ogni più ampio potere processuale, da ciò conseguendo che la stessa parte, se sceglie di farsi sostituire dal difensore, la procura speciale rilasciata allo scopo non può essere autenticata dal suo difensore, perchè il conferimento del potere di partecipare in sua sostituzione alla mediazione non fa parte dei possibili contenuti della procura alle liti autenticabili direttamente dal difensore (Cass. civ., sez. III, 27 marzo 2019, n.8473).

La pronuncia in commento, confermata anche da successive statuizioni di merito, prende posizione aderendo all'orientamento di legittimità sopra evidenziato, ed ai relativi principi di diritto espressi nella citata pronuncia.

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Giovannucci Orlandi, La Cassazione n.8473/2019: una rondine che speriamo non faccia primavera, in www.questionegiustizia.it

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