Nullità dell'Interest Rate Swap: le Sezioni Unite sulla determinazione dell'oggetto nei contratti derivati atipici

I contratti derivati atipici sono validi, leciti e meritevoli di tutela solo in presenza, fin dalla loro stipula, di una precisa misurabilità/determinazione dell'oggetto contrattuale, comprensiva sia del criterio del mark to market che degli scenari probabilistici e dei cd. costi occulti.

Il Tribunale di Bologna respingeva le domande che il Comune di Cattolica aveva proposto nei confronti di Banca Nazionale del Lavoro S.p.A. in riferimento ad alcuni contratti di interest rate swap conclusi fra le stesse parti e rivolte alla declaratoria della nullità, all'annullamento, o all'accertamento dell'inefficacia sopravvenuta degli stessi, ex D.M. 1 dicembre 2003, n. 389, nonché alla condanna della Banca alla restituzione dei pagamenti ex art. 2033 c.c. e, in subordine, al risarcimento del danno. La Corte di Appello di Bologna accoglieva l'appello del Comune, riformava la sentenza di primo grado dichiarando la nullità e l'inefficacia dei contratti stipulati e disponendo altresì la ripetizione degli importi corrisposti, di volta in volta, dalla Banca al Comune e da quest'ultimo alla prima. Avverso la stessa sentenza la Banca proponeva ricorso per cassazione affidato a cinque motivi lamentando, tra l'altro:

• la violazione di norme contrattuali in relazione alla necessità di indicare specificamente i mutui sottostanti nei contratti di swap, a pena di nullità di questi ultimi per difetto di causa e di oggetto;
• che la previsione esplicita del valore attualizzato dei derivati al momento della stipulazione costituisce elemento essenziale dell'interest rate swap, previsto a pena di nullità.

Il Comune, a sua volta, resistiva e spiegava ricorso incidentale condizionato, basato su di un motivo.

I contratti atipici di interest rate swap perseguono interessi meritevoli di tutela ai sensi dell'art. 1322 c.c. e, soprattutto, sono muniti di una valida causa in concreto?

In tema di contratti derivati stipulati dai Comuni italiani sulla base della disciplina normativa vigente fino al 2013 (in quanto la l. n. 147 del 2013 ha escluso la possibilità di farvi ulteriore ricorso) e della distinzione tra i derivati di copertura e i derivati speculativi - in base al criterio del diverso grado di rischiosità di ciascuno di essi - la Suprema Corte ha stabilito che, pur potendo l'Ente procedere alla stipula dei primi per tramite di qualificati intermediari finanziari, nondimeno esso poteva utilmente ed efficacemente procedervi solo in presenza di una precisa misurabilità/determinabilità dell'oggetto contrattuale.

Tale determinabilità, secondo Le Sezioni Unite, deve mirare ad una sorta di “misurazione” dell'alea del prodotto finanziario, calcolata sulla base di criteri oggettivamente riconosciuti e, dunque, comprensiva non solo del criterio del mark to market ma anche degli scenari probabilistici e dei cd. costi occulti, allo scopo di rendere consapevole l'Ente pubblico di ogni aspetto di aleatorietà del rapporto e dei rischi che esso comporta, al fine di non contrastare con le regole relative alla contabilità pubblica (soprattutto in relazione al principio di trasparenza della contabilità pubblica), in quanto le variabili connaturate al prodotto finanziario non sono compatibili con la certezza degli impegni di spesa che l'Ente deve riportare in bilancio. In mancanza di questi elementi il contratto deve ritenersi nullo per mancanza di causa ex artt. 1418, comma 2, c.c. e 1322, comma 2, c.c.

L'interest rate swap è un peculiare contratto aleatorio ed atipico che prevede l'impegno reciproco delle parti di corrispondere l'una all'altra, a date prestabilite, gli interessi prodotti da una stessa somma di denaro - denominata “valore nozionale” - la quale rappresenta il capitale su cui sono computati gli interessi scambiati dalle controparti e viene assunta quale valore di riferimento dell'attività finanziaria cui è “collegato” il derivato.

Esaminiamo sinteticamente le problematiche relative a tali tipologie di contratti:

1. La causa variabile e la nullità.

Oltre ad aver chiarito che l'organo chiamato a deliberare la stipula di un contratto derivato per l'Ente Locale è il Consiglio Comunale, le Sezioni Unite hanno anche fatto luce sulla causa degli swap in generale ed, in particolare, su quello più diffuso di tutti: il cd. interest rate swap (I.R.S.). Le Sezioni Unite hanno inquadrato gli swap nella categoria dei negozi a causa variabile in quanto suscettibili di rispondere ad una finalità assicurativa o ad una copertura di rischi sottostanti, così che la funzione perseguita dall'affare vada individuata esaminando volta per volta il caso concreto ed, in mancanza di un'adeguata caratterizzazione causale, detto affare sarà connotato da irresolutezza di fondo; quest'ultima renderà nullo il relativo contratto perché non caratterizzato da un profilo causale chiaro e definito (o definibile).

1. La determinatezza o la determinabilità dell'oggetto.

L'art. 1346 c.c. prevede che l'oggetto del contratto debba essere possibile, lecito, determinato o quantomeno determinabile, pena la nullità dello stesso contratto. Relativamente a tali ultimi due requisiti può essere operata un'ulteriore distinzione:

• l'oggetto è determinato quando le parti lo hanno precisamente identificato nella sua qualità o quantità già nel momento in cui hanno concluso il contratto;
• l'oggetto è determinabile, invece, quando il medesimo possa essere in concreto determinato con riferimento ad elementi prestabiliti dalle parti, aventi una preordinata rilevanza obiettiva.

Il requisito della determinatezza o della determinabilità dell'oggetto dell'obbligazione, quindi, esprime la fondamentale esigenza di concretezza dell'atto contrattuale, avendo le parti la necessità di conoscere l'impegno assunto ovvero i criteri per la sua concreta determinazione ed evitare il pregiudizio derivante dalla possibilità che la misura della prestazione sia discrezionalmente determinata, sia pure in presenza di precise condizioni legittimanti, da una soltanto delle parti (cfr. Cass. civ., 19 ottobre 2017, n. 24790). L'intento del Legislatore del 1942, pertanto, è stato quello di garantire a ciascuna parte contrattuale di conoscere, già al momento della stipula del contratto, quale sia l'impegno che assume o, quantomeno, quali sono i criteri per la sua concreta individuazione successiva.

1. Il perseguimento di interessi meritevoli di tutela.

L'art. 1322 c.c., nel prevedere l'autonomia contrattuale delle parti nel determinare il contenuto del contratto, precisa anche che le parti possono concludere contratti diversi da quelli tipici purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico. La valutazione circa la meritevolezza degli interessi che il contratto è volto a realizzare (di cui all'art. 1322, comma 2, c.c.), rappresenta un limite eteronomo che l'ordinamento pone all'autonomia negoziale e che si risolve in un “giudizio” circa l'idoneità dell'operazione negoziale posta in essere dalle parti a divenire regula iuris, dunque ad assurgere a rango di regolamento giuridicamente rilevante per l'ordinamento e, come tale, suscettibile di essere da esso tutelato. Ogni contratto tipico ha già una sua causa (predeterminata dal legislatore) mentre per quelli atipici è necessario effettuare un'indagine case by case basis: il contratto atipico, dunque, a differenza di quello tipico - che ha una causa tipica già giudicata meritevole di tutela dal legislatore - necessita di un'indagine sulla meritevolezza dell'interesse.

Dalla sentenza in commento si evince che tali contratti atipici sono leciti e meritevoli di tutela nella sola ipotesi in cui indichino, fin dalla stipula, la misura dell'alea secondo criteri riconosciuti ed oggettivamente condivisi da entrambe le parti, sul presupposto dell'utilità sociale di quei prodotti finanziario-assicurativi che espongono il contraente ad un rischio rientrante nella cd. “alea razionale”. Ai fini della determinazione dell'oggetto il contratto non deve limitarsi alla sola indicazione del noto criterio del mark to market - ossia il costo al quale una parte può anticipatamente chiudere il contratto o al quale un terzo estraneo all'operazione è disposto, alla data della valutazione, a subentrare nel derivato (così da divenire, in pratica, il valore corrente di mercato dello swap) - ma deve anche prevedere gli scenari probabilistici e tutti i costi derivanti dall'operazione, pur se impliciti, a pena di nullità ex artt. 1418, comma 2, c.c. e 1322, comma 2, c.c.