Maternità surrogata

Di maternità surrogata, nel nostro ordinamento, parla solamente l'art. 12 comma 6 legge 19 febbraio 2004, n. 40, il quale prevede che «chiunque, in qualsiasi forma, realizza, organizza o pubblicizza la commercializzazione di gameti o di embrioni o la surrogazione di maternità è punito con la reclusione da tre mesi a due anni e con la multa da 600.000 a un milione di euro».

È evidente che tale previsione assume un carattere marcatamente – se non esclusivamente – penalistico, prevedendo sanzioni per coloro che compiano la pratica qui in commento.

Risulta quindi necessario, nel silenzio della normativa vigente, e prima di analizzare gli elementi costitutivi del reato previsto dal citato art. 12, evidenziare alcuni concetti (anche di natura medico-scientifica) che possano aiutare a chiarire la portata del divieto in esame e, in particolare, a definire in maniera puntuale che cosa sia la “maternità surrogata”.

Si farà poi riferimento alla giurisprudenza passando dalla sentenza n. 24001/2014 (Cass. civ., sez. I, 11 novembre 2014, n. 24001), che in maniera articolata ha affrontato non solo le tematiche legate alla maternità surrogata, ma alcuni dei complessi problemi che da esse derivano, alla recente sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n. 12193/2019, sul diniego della trascrizione in Italia dei provvedimenti stranieri che accertano il rapporto di genitorialità tra entrambi i membri della coppia same sex e i figli nati da GPA (gestazione per altri), per poi arrivare alle ultime due sentenze della Corte Costituzionale, Corte cost. n. 32/2021 e Corte cost. 33/2021, che si sono espresse sul tema affrontando da un lato il problema del bilanciamento tra il divieto di maternità surrogata e lo status filiationis e dall'altro i diritti del nato nei confronti del genitore intenzionale dopo la separazione da quello biologico.

La maternità surrogata è, in primo luogo, una tecnica di riproduzione, grazie alla quale una donna (detta anche “portante”) si impegna, per conto di una coppia sterile, a far crescere nel proprio utero un embrione, consegnando poi il nascituro alla coppia o per liberalità, o in cambio di denaro.

Se questa può essere una definizione soddisfacente in via di prima approssimazione, maggiori complessità sorgono qualora si prenda in considerazione il ruolo della madre che “ospita” la gestazione.

In tal senso, la dottrina è divisa. Per taluni (si veda Torino R., Gli accordi di maternità surrogata fra diritto a essere genitori, disponibilità degli status e interesse del figlio, in www.personaedanno.it, 2003), si può parlare di surrogazione totale nell'ipotesi in cui la madre surrogata «porti a termine la gestazione ricevendo l'ovulo fecondato di un'altra donna, la quale può anche non essere colei che ha “commissionato” la gestazione per surrogazione»; si deve invece parlare di surrogazione parziale nel caso in cui la madre surrogata «si incarica sia di fornire l'ovulo, sia di portare a termine la gravidanza», diventando in questo modo anche madre genetica del nascituro. È evidente che la differenza fra tali due ipotesi riguarda il patrimonio genetico del bambino: nel caso della surrogazione totale, la madre surrogata si limita ad ospitare l'embrione/feto il quale non condividerà in alcun modo, con essa, il proprio patrimonio genetico; nel caso della surrogazione parziale, la madre surrogata concorrerà alla determinazione del patrimonio genetico del bambino.

Per altri, invece (si veda Faraoni A.B., La maternità surrogata, Milano, Giuffrè, 2002; Milan G., La madre su commissione. Problemi giuridici, in Gazzetta Giuridica, II, 312 ss.), può parlarsi di maternità surrogata nel caso in cui una donna, per soddisfare esigenze di maternità e di paternità di altri, noleggia il proprio utero a una coppia impegnandosi a farsi fecondare con il seme dell'uomo della coppia e a condurre a termine la gravidanza, consegnando, all'esito, il nascituro alla coppia committente. Al contrario, con l'espressione “locazione di utero”, «si fa riferimento all'ipotesi in cui la donna incaricata si limita a portare avanti la gravidanza: in tale ipotesi, il materiale genetico impiegato è interamente proveniente dalla coppia committente, la quale richiede un contributo esclusivamente gestativo da parte della volontaria».

Per quanto riguarda il seme, è possibile che provenga dal compagno della donna che si fa surrogare nella maternità da altra donna, oppure che provenga da un donatore. Complessivamente, quindi, si potranno verificare sei differenti combinazioni, fermo restando che la gestazione deve essere sempre condotta dalla madre surrogata (ossia “terza” rispetto alla donna della coppia che poi riceve il nascituro e lo alleva), detta anche “madre uterina”, così riassumibili:

1. seme del compagno della donna che viene surrogata con ovulo della propria partner (quest'ultima definita madre genetica);
2. seme del compagno della donna che viene surrogata con ovulo della madre portante (in questo caso madre genetica e madre uterina coincidono);
3. seme del compagno della donna che viene surrogata con ovulo di donatrice;
4. seme di donatore con ovulo della donna che riceverà il nascituro;
5. seme di donatore con ovulo della madre portante (anche in questo caso madre genetica e madre uterina coincidono);
6. seme e ovulo di donatori.

Nel primo caso, il nascituro avrà il patrimonio genetico di entrambe le persone che lo riceveranno (si parla di persone e non di “genitori” perché tale definizione risulta impropria); nel secondo, nel terzo e nel quarto caso, il nascituro avrà il patrimonio genetico di uno solo fra i componenti della coppia che lo riceverà (rispettivamente, dell'uomo, dell'uomo e della donna); nel quinto e nel sesto caso, il nascituro non avrà il patrimonio genetico di nessuno dei due componenti della coppia che lo riceverà.

Va precisato che la maternità surrogata, in tutte le sue forme come descritte supra, va tenuta distinta dalla procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo, il cui divieto è stato dichiarato incostituzionale nel 2014 (C. cost., sent., n. 162/2014, per la quale la procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo «va rigorosamente circoscritta alla donazione di gameti e tenuta distinta da ulteriori e diverse metodiche, quali la cosiddetta “surrogazione di maternità”, espressamente vietata dall'art. 12, comma 6, legge n. 40/2004», prescrizione che conserva «perdurante validità ed efficacia»).

Il primo caso di maternità surrogata attenzionato dalla giurisprudenza precedente alla l. n. 40/2004 è il cd. caso “Valassina”: i coniugi Valassina si erano accordati con una donna di origini algerine affinché essa, fecondata dal Valassina, conducesse a termine la gestazione e consegnasse il nascituro, a fronte di un corrispettivo in denaro, ai due coniugi, rinunciando contestualmente a qualunque diritto sul bambino. Alla nascita di quest'ultimo, la donna aveva avanzato ulteriori pretese, di talché i Valassina adivano il Tribunale di Monza per sentir dichiarare il diritto di essi attori di avere con sé, in via definitiva, il minore, e con l'esclusione di ogni interferenza della “madre surrogata” nella vita familiare degli istanti.

Il Tribunale di Monza (Trib. Monza 27 ottobre 1989), stabilì che, sotto il profilo strettamente civilistico, il contratto atipico definibile “di maternità surrogata” è radicalmente nullo in quanto:

• gli status (personae, civitatis, filiationis, coniugii) non sono disponibili per mero consenso (così anche Cass. civ., sez. I, 23 aprile 1987, n. 3920);
• l'atto dispositivo del proprio corpo, evidentemente implicato dal contratto di maternità, è comunque contrario alla legge, all'ordine pubblico e, almeno in caso di onerosità, anche al buon costume (cfr. art. 5 c.c.);
• mancano, a norma degli artt. 1418 comma 2 c.c. e art. 1346 c.c., inoltre, i prescritti requisiti di possibilità e liceità dell'oggetto;
• del pari, non possono essere negoziati comportamenti costituenti reato;
• infine, se nella struttura del contratto de quo fa anche ingresso la previsione di un corrispettivo, la nullità è altresì determinata, ex art. 1343 c.c., dall'illiceità della causa, dal momento che la filiazione viene scambiata con denaro o altra utilità economica;
• da ultimo, se il contratto risulti predisposto per eludere l'applicazione delle norme imperative in materia di adozione, sarà anche nullo perché in frode alla legge (ex art. 1344 c.c.).

Risolvendo alla radice le complesse problematiche sollevate per prime dal Tribunale di Monza, il legislatore del 2004 ha introdotto un generale divieto per la surrogazione di maternità, comunque intesa, prevedendo la reclusione da 3 mesi fino a 2 anni e con una multa da 600.000 a un milione di euro.

La fattispecie incriminatrice non si sofferma sugli aspetti civilistici; va da sé che, nel silenzio della norma, è ancora oggi possibile aderire alle tesi già espresse dal Tribunale di Monza in ordine all'illiceità civilistica del contratto di surrogazione.

Per quanto riguarda gli aspetti penali, il reato previsto dall'art. 12 comma 6 legge 19 febbraio 2004, n. 40 risulta comune: soggetto attivo può infatti essere «chiunque». Il dolo inoltre è generico, perché non deve sussistere, nel soggetto passivo, un particolare fine per consumare il delitto de quo.

In ordine alle condotte punibili, la norma prevede che siano perseguibili la realizzazione, l'organizzazione o la pubblicizzazione della surrogazione di maternità. Risultano quindi colpevoli non solo la madre surrogata e la coppia a cui viene poi consegnato il nascituro, ma anche il medico che si presta alla pratica illecita e gli eventuali donatori di ovulo o seme.

Va sottolineato che la formulazione letterale della norma induce a ritenere che il legislatore abbia inteso punire non solo la maternità surrogata a fronte di una corresponsione di denaro o altra utilità, ma anche la maternità surrogata svolta per “spirito di liberalità” (caso che si verifica, come supra accennato, qualora la madre surrogata non chieda un corrispettivo per aver ospitato l'embrione/feto nel corso della gestazione): ciò si desume dal fatto che il sintagma «la surrogazione di maternità» è complemento oggetto dei verbi che integrano gli eventi penalmente perseguibili («realizza, organizza o pubblicizza»), e non già complemento di specificazione di «commercializzazione», coordinato a gameti ed embrioni; se così fosse stato (e la norma avrebbe assunto una simile formulazione letterale: «Chiunque, in qualsiasi forma, realizza, organizza o pubblicizza la commercializzazione di gameti o di embrioni o di surrogazione di maternità è punito…»), al contrario, perseguibile penalmente sarebbe stata solamente la surrogazione di maternità a fronte di pagamento. Lecita sarebbe risultata, al contrario, la surrogazione di maternità per “spirito di liberalità”.

Infine, l'oggetto che la norma intende tutelare sono, richiamando l'art. 1 comma 2 della legge in esame, «i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito».

È quasi superfluo evidenziare che il divieto di maternità surrogata ex art. 12 comma 6 l. n. 40/2004 opera esclusivamente sul territorio italiano. Per questo, la prassi volta ad aggirare tale divieto, recandosi all'estero in paesi dove è possibile accedere lecitamente a tale tecnica, si è recentemente e largamente diffusa ed oggi è tema controverso nelle aule giudiziarie e nelle sedi istituzionali europee.

Nella sostanza, l'accordo per la surrogazione di maternità viene stipulato all'estero, dove la coppia che desidera un figlio, a conclusione dell'iter gestazionale, si fa consegnare il nascituro, chiedendo poi in Italia la trascrizione della nascita nei registri dello stato civile.

Un simile caso è stato affrontato da Cass. civ., sez. I, 11 novembre 2014, n. 24001: una coppia di italiani si era recata a Kiev, in Ucraina, ove aveva espletato gli incombenti per la maternità surrogata. Va specificato che il nascituro – a dispetto di quanto richiede la legge ucraina, che prevede che la pratica di surrogazione sia lecita a condizione che gli ovociti non appartengano alla donna che esegue la gestazione, e che almeno il 50% del patrimonio genetico del nascituro provenga dalla “coppia committente” – non possedeva alcun gene della coppia. Giunto in Italia con i “genitori surrogati”, il Tribunale per i Minorenni di Brescia dichiarava lo stato di adottabilità del minore, e sospendeva i coniugi dall'esercizio della responsabilità genitoriale.

La Corte di legittimità, prendendo spunto da tale vicenda, chiariva che per l'ordinamento italiano, «per il quale madre è colei che partorisce (art. 269 comma 3 c.c.)» (Cass. civ., sez. I, 11 novembre 2014, n. 24001), la surrogazione di maternità, definita come la pratica per la quale una donna si presta ad avere una gravidanza e a partorire un figlio per un'altra donna, è vietata, e tale proibizione è rafforzata da una sanzione penale. Ancora, la Cassazione ribadiva quanto già dichiarato dalla Corte costituzionale (cfr. C. cost., sent. n. 162/2014), ovvero che il divieto di surrogazione non era stato travolto dalla declaratoria d'illegittimità costituzionale parziale del divieto di fecondazione eterologa.

Sul versante penale, si è pronunciato – tra gli altri – il Tribunale di Milano (Trib. Milano, sez. V, 13 gennaio 2014) che affrontava il caso una coppia recatasi a Kiev, in Ucraina, per stipulare un contratto di maternità surrogata, conformemente alla lex loci (l'embrione impiantato nella madre portante era stato formato a seguito di fecondazione di un ovulo donato con il seme del compagno della donna che è stata surrogata – si faccia riferimento all'ipotesi sub 3 del precedente paragrafo “Che cos'è la maternità surrogata”) al cui termine, per tramite della cancelleria consolare, aveva richiesto la trascrizione dell'atto di nascita al comune di Milano. L'ufficiale di stato civile decideva di registrare l'atto di nascita, comprensivo dell'attribuzione alla donna della qualità di madre. La Procura della Repubblica di Milano, tuttavia, ipotizzava a carico della coppia il reato di alterazione di stato nella formazione dell'atto di nascita del bambino. Il Tribunale, a seguito di ampie argomentazioni, e ritenendo che l'atto di nascita si fosse regolarmente formato e perfezionato all'estero, secondo la legge ucraina, riqualificava il reato contestato in quello previsto dall'art. 495 comma 2 n. 1 c.p.(«La reclusione non è inferiore a due anni: 1) se si tratta di dichiarazioni in atti dello stato civile») e dichiarava il non doversi procedere perché il reato era improcedibile ai sensi dell'art. 9 c.p.p. In tale pronuncia, non sfugge alla corte di merito che la disomogeneità delle soluzioni fornite dai diversi ordinamenti alle problematiche legate alla procreazione assistita e alla maternità surrogata può condurre all'espansione di quello che viene definito «una sorta di turismo riproduttivo» (Trib. Milano, sez. V, 13 gennaio 2014). Inoltre, la vicenda per cui era processo poneva l'accento su prospettive che rendono il divieto di fecondazione assistita ancora più debole, legittimando i cittadini italiani a generare all'estero figli eterologhi o grazie alla maternità surrogata, purché nel rispetto delle leggi del luogo.

Il succitato orientamento giurisprudenziale – tendente a riconoscere nell'ordinamento italiano, anche mediante la trascrizione nei registri dello stato civile, gli atti di nascita dei minori nati all'estero grazie alle tecniche di gestazione per altri e propensi ad escludere il reato di cui all'art. 567 comma 2 c.p.– è stato poi confermato dalla giurisprudenza successiva (in particolare, si fa riferimento a Cass. civ., sez. I, 30 settembre 2016, n. 19599; App. Milano, sez. V, 28 ottobre 2016, n. 3990; App. Trento, sez. I, 23 febbraio 2017, e a Cass. pen., sez. V, 5 aprile 2016, n. 13525) e nuovamente ribadito nella recentissima pronuncia n. 5198/2021 della Corte di Cassazione penale.

Orbene, ad avviso della Corte di legittimità è evidente che la norma incriminatrice introdotta dalla legge n. 40/2004abbia risvolti di ordine pubblico, dal momento che vengono in rilievo la dignità umana della gestante nonché l'istituto dell'adozione. La surrogazione, infatti, è oggettivamente in conflitto con l'adozione la quale, regolata da particolari disposizioni poste a tutela, in primo luogo, del minore in stato di abbandono e non certo dal mero accordo fra le parti, è l'unico istituto al quale l'ordinamento affida la realizzazione di progetti di genitorialità privi di legami biologici con il nato.

Ancora, e in una prospettiva de iure condendo, per la Cassazione le aperture registrate in dottrina nei confronti di alcune tipologie di surrogazione non riguardano la surrogazione realizzata mediante ovociti non appartenenti alla donna committente né tantomeno le ipotesi in cui neppure il gamete maschile appartiene alla coppia (si faccia riferimento, rispettivamente, alle ipotesi sub 2-3 e 4-5-6 del precedente paragrafo “Che cos'è la maternità surrogata”). Inoltre, per la Suprema Corte, non rileva nemmeno interrogarsi sulla configurabilità o meno di una fattispecie di maternità surrogata caratterizzata da «intenti di pura solidarietà e perciò tali da escludere qualsiasi lesione della dignità della madre surrogata» (ancora Cass. civ., sez. I, 11 novembre 2014, n. 24001), che pare comunque escludersi in virtù della formulazione letterale della disposizione.

La Cassazione nella sentenza in commento supera poi lo scoglio più impervio, ossia quello relativo all'interesse del minore. Nelle loro difese, infatti, i coniugi committenti avevano sostenuto che sarebbe stato contrario all'interesse del minore una dichiarazione di adottabilità che sarebbe necessariamente sfociata in un allontanamento del bambino dalla coppia con il conseguente affidamento preadottivo (e poi l'adozione) a un'altra coppia ritenuta idonea. Per la Suprema Corte, il legislatore italiano ha considerato, «non irragionevolmente», che l'interesse del minore si realizzasse proprio attribuendo la maternità a colei che partorisce il bambino (cfr. anche art. 269 c.c.); come detto, solo l'adozione realizzata con le prescritte procedure (ossia con le garanzie proprie del procedimento giurisdizionale), piuttosto che il semplice accordo delle parti, può realizzare e istituzionalizzare una genitorialità disgiunta dal legame biologico. Tale valutazione viene quindi effettuata a monte dalla legge, pertanto, in capo al singolo giudice non residua alcun tipo di discrezionalità.

Paradigmatica è stata, qualche anno dopo, la pronuncia della Corte europea dei diritti dell'uomo che, investita del caso Paradiso-Campanelli contro Italia, si riuniva in Grande Chambre per esprimersi con una tra le ultime e più note decisioni in materia di maternità surrogata (Corte Edu, sentenza del 24 gennaio 2017, Paradiso e Campanelli c. Italia).

Il caso di specie, invero, ricalca la vicenda posta all'attenzione della Corte di Cassazione nel 2014 poiché, anche qui, i ricorrenti erano due coniugi italiani che, dopo il fallimento delle pratiche di procreazione medicalmente assistita, avevano concluso in Russia un accordo di maternità surrogata. Alla nascita, il bambino era stato registrato in Russia come figlio dei ricorrenti, senza alcuna menzione della gestazione altrui, tuttavia, una volta rientrati in Italia con il minore, alla richiesta avanzata dalla madre di registrazione dell'atto di nascita, questo le veniva negato sulla scorta della falsità dei documenti prodotti. A quel punto, i ricorrenti venivano imputati dei reati di alterazione di stato e di falsità, oltre che incriminati ai sensi dell'art. 72 legge n. 184/1983, e il P.M. avviava di conseguenza una procedura di adottabilità del bambino. Nell'ambito di tale procedura i ricorrenti ed il minore sono stati soggetti al test del DNA dal quale si evinceva che il bambino era effettivamente estraneo, sotto il profilo genetico, ad entrambi i pretesi genitori. A seguito di questa constatazione, il certificato di nascita non veniva trascritto ed il Pubblico Ministero chiedeva che il minore venisse collocato in comunità e che allo stesso venisse attribuita una nuova identità (che però è sopraggiunta dopo una attesa di due anni, durante i quali il bambino non ne aveva una propria).

La Corte europea, nel 2017, con la celebre sentenza in commento, ha chiarito che la semplice contrarietà del certificato di nascita estero all'ordine pubblico non giustifica l'allontanamento del minore, il quale può essere disposto solo per gravi motivi, e che questo asserito «pericolo» non può evidentemente risiedere nel solo fatto che i genitori intenzionali abbiano cercato di aggirare la legge nazionale rivolgendosi a una madre surrogata in Russia, perché tale circostanza nulla rivela in termini di capacità educativa dei ricorrenti.

La decisione della Corte Edu, pertanto, è stata rilevante in quanto, nel giudizio di bilanciamento tra l'ordine pubblico e il rispetto della vita privata, tutelata dall'art. 8 CEDU, ha dichiarato la supremazia di quest'ultimo.

In Italia, il sempre più frequente utilizzo da parte di coppie italiane della gestazione per altri in Stati dove quest'ultima è lecita ha avuto numerosi riflessi anche sull'incremento del contenzioso nazionale non solo penale ma anche civile. Al riguardo, nel 2017, è intervenuta la Corte costituzionale (sent. n. 272/2017) la quale, dichiarando non fondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 263 c.c., nella parte in cui non prevede che l'impugnazione del riconoscimento del figlio minore per difetto di veridicità possa essere accolta solo quando sia rispondente all'interesse del minore stesso, ha chiarito, seppur come obiter dicta, che mai è stata in discussione «la legittimità del divieto [della maternità surrogata], previsto dall'art. 12, comma 6, l. 19 febbraio 2004, n. 40 e nemmeno la sua assolutezza». Ancora, e in maniera tranciante, ha affermato che la maternità surrogata «offende in modo intollerabile la dignità della donna e mina nel profondo le relazioni umane».

Negli anni successivi, la giurisprudenza è stata investita di plurimi casi riguardanti il delicato tema della maternità surrogata: da un lato emergeva l'esigenza di riconoscimento dei provvedimenti giurisdizionali stranieri, attestanti una doppia genitorialità in capo ad entrambi i membri della coppia omosessuale, dall'altro la necessità di definire lo status del figlio nato attraverso la PMA e GPA, e per l'effetto, di delineare i soggetti chiamati alla sua cura, educazione ed istruzione.

Con riferimento al primo aspetto, dopo anni di pronunce discordanti e di flebili tutele, sono recentemente intervenute le Sezioni Unite (Cass. civ. SS.UU., sent. 8 maggio 2019, n. 12193), le quali hanno affrontato il caso di una coppia di uomini che, prima, aveva fatto ricorso alla procreazione medicalmente assistita per fecondare l'ovulo di una donna, poi impiantato nell'utero di un'altra donna, e che poi aveva richiesto alla competente Corte di Appello, ottenendola, la trascrizione del provvedimento del giudice straniero con il quale veniva riconosciuto il vincolo di filiazione tra i bambini, il padre biologico (ossia colui che aveva messo a disposizione il seme) e il compagno di quest'ultimo.

Le Sezioni Unite, dopo aver fornito una definizione del concetto di “ordine pubblico” (limite, come noto, al riconoscimento in Italia dei provvedimenti giurisdizionali stranieri), hanno cassato l'ordinanza della Corte di Appello, che aveva fatto una cattiva interpretazione dei precedenti giurisprudenziali, evidenziando che «il riconoscimento dell'efficacia del provvedimento giurisdizionale straniero con cui sia stato accertato il rapporto di filiazione tra un minore nato all'estero mediante il ricorso alla maternità surrogata ed il genitore d'intenzione munito della cittadinanza italiana trova ostacolo nel divieto della surrogazione di maternità previsto dall'art. 12, comma 6, l. n. 40/2004, qualificabile come principio di ordine pubblico, in quanto posto a tutela di valori fondamentali, quali la dignità umana della gestante e l'istituto dell'adozione; la tutela di tali valori, non irragionevolmente ritenuti prevalenti sull'interesse del minore, nell'ambito di un bilanciamento effettuato direttamente dal legislatore, al quale il giudice non può sostituire la propria valutazione, non esclude peraltro la possibilità di conferire rilievo al rapporto genitoriale, mediante il ricorso al altri strumenti giuridici, quali l'adozione in casi particolari, prevista dall'art. 44, comma 1, lett. d), l. n. 184/1983».

Subito dopo la pronuncia della Suprema Corte, il 10 aprile 2019, ai sensi del Protocollo n. 16 allegato alla CEDU, è stato pubblicato l'avis consultatif della Corte Edu chiamata a pronunciarsi sul riconoscimento del legame di filiazione tra il minore e il genitore intenzionale. La Corte, infatti, interpellata dalla Cassazione francese, è intervenuta sul tema esprimendosi sotto un duplice aspetto: l'an e il quomodo del

riconoscimento, pur ribadendo il primato della genitorialità biologica e il libero apprezzamento dello Stato.

Quanto all'an, la Corte ha riconosciuto l'esistenza di un obbligo di riconoscimento del legame di filiazione tra il figlio nato mediante GPA e il genitore intenzionale, in nome dell'interesse del minore; l'assenza di riconoscimento, infatti, determinerebbe “una forma di incertezza giuridica riguardo la sua identità nella società” che si ripercuoterebbe sull'acquisto della nazionalità del genitore, sui diritti successori e di tutela della propria relazione con la madre in caso di separazione della coppia o di morte di uno dei due.

Per quel che riguarda il quomodo, invece, la Corte si è trincerata dietro un approccio di self-restraint, in ossequio al margine di apprezzamento statale, che finisce con l'avvolgere in un velo di incertezza la portata esatta dell'obbligo espressamente riconosciuto. Gli Stati possono quindi pervenire al riconoscimento della filiazione attraverso la trascrizione ovvero mediante una procedura di adozione, purché questa soddisfi alcune condizioni, in particolare quelle di effettività e di celerità della tutela.

Il parere consultivo si conclude comunque con l'affermazione per cui “l'impossibilità generale e assoluta di ottenere il riconoscimento del legame di filiazione tra un figlio nato da una gestazione per altri all'estero e la madre intenzionale non è conciliabile con l'interesse superiore del minore”, chiarendo altresì che il diritto alla tutela della vita privata garantito dall'art. 8 CEDU impone agli Stati di attuare tale riconoscimento.

Alla luce di quanto contenuto nel parere della Corte Edu, la Prima sezione della Corte di Cassazione, con ordinanza n. 8325 del 2020, ha deciso di prendere le distanze dalla sentenza delle Sezioni Unite Cass. n. 12193/2019 (cfr. ut. supra), ritenendo sussistenti i presupposti per rimettere alla Corte costituzionale la questione di costituzionalità dell'art. 12, comma 6, l. 40/2004, dell'art. 64, comma 1, lett. g) l. 218/1995 e dell'art. 18 del d.P.R. 396/2000 «nella parte in cui non consentono, secondo l'interpretazione attuale del diritto vivente, che possa essere riconosciuto e dichiarato esecutivo, per contrasto con l'ordine pubblico, il provvedimento giudiziario straniero relativo all'inserimento nell'atto di stato civile di un minore procreato con le modalità della gestazione per altri (cosiddetta “maternità surrogata”) del c.d. genitore d'intenzione non biologico».

La questione posta all'attenzione della Corte costituzionale riguarda essenzialmente l'inconciliabilità della pronuncia della Cassazione con il parere consultivo pubblicato qualche tempo dopo dalla Grand Chambre della Corte di Strasburgo. La conclusione a cui giungono gli ermellini evidenzierebbe, infatti, due profili di conflitto non superabili: il primo, legato alla prevalenza del divieto di maternità surrogata, che assurge a principio diritto pubblico, sull'interesse del minore, il secondo, invece, connesso al mancato riconoscimento dello status filiationis legalmente acquisito all'estero e all'assenza di strumenti atti a realizzare una tutela piena del nato. Secondo i giudici rimettenti, l'istituto dell'adozione in casi particolari non sarebbe infatti idoneo a garantire quella effettività e celerità di attribuzione dello status filiationis poste come condizioni per qualificare la modalità alternativa alla trascrizione rispettosa del diritto alla tutela della vita privata e familiare del minore.

A seguito dell'avis consultatif della Corte Edu, benché non vincolante ma avente natura di strumento interpretativo, si delinea quindi, ad avviso dei rimettenti, un conflitto con i principi di inviolabilità dei diritti fondamentali del minore, di uguaglianza, di non discriminazione, di ragionevolezza e di proporzionalità.

La Corte costituzionale, il 9 marzo 2021, si è espressa con la sentenza n. 33/2021 che, inserendosi in un quadro giuridico precario dove il giudizio sul best interest del minore viene operato ex ante dal legislatore, affronta la questione del divieto di trascrizione del provvedimento giudiziario che instaura il legame giuridico tra minore nato da GPA e il genitore intenzionale per contrarietà all'ordine pubblico internazionale.

La Corte muove dalla premessa per cui è necessario tutelare e riconoscere i legami che sono parte integrante dell'identità del minore, la cui nascita fa sorgere un fascio di doveri a cui i genitori non possono ad libitum sottrarsi. Tuttavia, la stessa afferma altresì che l'interesse del minore, pur costituendo l'unico paradigma che giustifica l'eccezione al favor veritatis, non può essere considerato in automatico prevalente su ogni altro, ma occorre sempre effettuare un bilanciamento alla luce del criterio di proporzionalità. La Corte rimarca poi la necessità di assicurare piena tutela e riconoscimento al legame di filiazione con il genitore intenzionale e che “ogni soluzione che non dovesse offrire al bambino alcuna chance di un tale riconoscimento, sia pure ex post e in esito a una verifica in concreto da parte del giudice, finirebbe per strumentalizzare la persona del minore in nome della pur legittima finalità di disincentivare il ricorso alla pratica della maternità surrogata”.

Il ricorso all'adozione in casi particolari, infatti, benché offra una tutela significativa, non risulta però idonea rispetto ai principi costituzionali e sovranazionali e dovrebbe, a mente della Corte, “essere disciplinata in modo più aderente alle peculiarità della situazione in esame, che è in effetti assai distante da quelle che il legislatore ha inteso regolare per mezzo dell'art. 44, comma 1, lettera d), della legge n. 184 del 1983”.

La declaratoria di inammissibilità della questione sollevata interviene però non prima di aver lanciato un monito al legislatore affinché individui delle soluzioni indifferibili in grado di porre rimedio all'attuale situazione di insufficiente tutela degli interessi del minore.

Lo stesso giorno, la Consulta è intervenuta con un'altra importante pronuncia, n. 32/2021, in merito al riconoscimento della genitorialità in capo alla madre intenzionale in seguito alla separazione della coppia.

Tale sentenza si colloca nella delicata trama giuridica dei rapporti tra i figli nati a seguito di PMA e la madre intenzionale con la quale hanno convissuto sin dalla nascita e che ha in concreto esercitato le funzioni genitoriali per lungo tempo ma che poi, dopo aver interrotto il legame affettivo con il genitore biologico, si è vista negare l'accesso all'adozione in casi particolari ex art. 44 lett. d). Il Giudice rimettente solleva quindi una questione di legittimità costituzionale degli artt. 8, 9 l. 40/2004 e 250 c.c., la cui applicazione si porrebbe in contrasto con la tutela dei diritti fondamentali, atteso che, da un lato, l'accesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita dispongono che i nati “sono riconosciuti dalla coppia”, impedendone il disconoscimento di paternità, dall'altro, in quanto la procedura di riconoscimento successiva alla nascita, richiede necessariamente il consenso del genitore che per primo ha operato il riconoscimento.

La Corte costituzionale, anche in questo caso, pur evidenziando un intollerabile vuoto di tutela che si risolve in una lesione all'identità personale dei minori nati attraverso GPA, perviene ad una declaratoria di inammissibilità sostenendo la necessità di un intervento legislativo in quanto, afferma, “un intervento puntuale di questa Corte rischierebbe di generare disarmonie nel sistema complessivamente considerato”. Tuttavia, la Corte, anche in questo caso, non si limita ad affermare ciò ma si spinge oltre proponendo al legislatore la regolamentazione di una forma di adozione ad hoc che concili l'esigenza di celerità e di effettività di tutela, sollecitate dalla Corte Edu, ed inviando, in conclusione, un monito stringente affermando che “questa Corte non può esimersi dall'affermare che non sarebbe più tollerabile il protrarsi dell'inerzia legislativa, tanto è grave il vuoto di tutela del preminente interesse del minore, riscontrato in questa pronuncia”.

Allo stato, non sembra quindi potersi prospettare un superamento, né da parte del legislatore né da parte delle corti giurisdizionali, del divieto di maternità surrogata contenuto nella l. n. 40/2004, tuttavia la recente pronuncia della Corte di Cassazione n. 5198/2021 ha confermato l'indirizzo giurisprudenziale maggioritario che non ritiene punibile la coppia che si sia recata all'estero per realizzare un progetto di genitorialità in paesi ove il ricorso a PMA e GPA è ammesso dalla lex loci.

Sul versante civile, la maternità surrogata continua a porre alcuni problemi connessi alle situazioni giuridiche soggettive nascenti da tale pratica procreativa: da un lato, l'esigenza di tutela dell'interesse del nato, dall'altro, la necessità di far discendere la responsabilità genitoriale in capo ad entrambi i membri della coppia.

Il meccanismo più immediato per realizzare la tutela di tutti i soggetti coinvolti sarebbe, previo vaglio del giudice sul best interest del minore, la trascrizione dell'atto di nascita formato all'estero e recante l'indicazione di entrambi i genitori, quello biologico e quello intenzionale, tuttavia, la Corte di legittimità ha adottato un atteggiamento di chiusura pertanto, sul punto, si registrano oggi pronunce discordanti.

Diversamente, risulta oggi consentito, per il genitore intenzionale, l'accesso all'adozione in casi particolari che tuttavia, pur costituendo allo stato un valido strumento di tutela apprestato pacificamente dai giudici di merito con l'avallo della Corte di Cassazione e della Consulta, non risulta però idoneo ad abbracciare la multiformità delle situazioni giuridiche connesse alla pratica della maternità surrogata.

Per questo motivo, la Corte costituzionale, in una prospettiva puerocentrica, ha inviato un forte monito al legislatore affinché lo stesso intervenga al più presto con una riforma organica della materia, eventualmente creando, accanto all'adozione non legittimante, un istituto ad hoc che riconosca e tuteli efficacemente e globalmente il minore nato attraverso il ricorso dei genitori alla maternità surrogata.