Le nuove norme sul cram down si applicano ai concordati pendenti purché non siano iniziate le operazioni di voto

L'art. 180, comma 4, l. fall. in tema di cram down nella transazione fiscale-contributiva, come modificato dall'art. 3, comma, 1-bis, lett. a), D.L. n. 125/2020, convertito con L. n. 159/2020, non si applica ai procedimenti nell'ambito dei quali, alla data del 4 dicembre 2020, fosse iniziata la fase delle votazioni per l'approvazione della proposta concordataria, considerata la natura (anche) sostanziale delle nuove norme.

Laddove vi siano già state le votazioni, il tribunale può comunque disporre la rinnovazione del voto, tenuto conto che il legislatore ha inteso anticipare l'entrata in vigore delle disposizioni già previste dal Codice delle crisi al fine di mitigare gli effetti dell'emergenza pandemica, favorendo soluzioni volte alla continuazione delle attività d'impresa.

Fonte: IlFallimentarista.it

Il Tribunale di Rovigo, con decreto del 3 febbraio 2021, convocava una società già ammessa al concordato preventivo al fine di dichiarare l'inammissibilità della proposta ex art. 162 l. fall., non essendo state raggiunte le maggioranze di cui all'art. 177 l. fall., così come attestato dai commissari giudiziali con propria relazione depositata.

L'adunanza dei creditori si era tenuta il 26 novembre 2020.

Nelle more dei venti giorni post adunanza ex art. 178, comma 4, l. fall. - e, precisamente, il 4 dicembre 2020 -, entrava in vigore l'art. 3, comma, 1-bis, lett. a), D.L. n. 125/2020, convertito con L. n. 159/2020, in tema di ristrutturazione “forzosa” dei debiti erariali-contributivi nel concordato preventivo.

Nel caso in esame, l'Agenzia delle Entrate, collocata in un'apposita classe, non aveva espresso alcun voto, né in sede di adunanza dei creditori, né in data successiva, di talché aveva trovato applicazione il meccanismo del “silenzio-rifiuto”, ex art. 178, comma 4, l. fall.

La mancata adesione da parte erariale alla proposta concordataria era risultata invero determinante ai fini del mancato raggiungimento delle maggioranze necessarie per l'approvazione del concordato.

Laddove, infatti, l'ente pubblico avesse votato in senso favorevole alla proposta, la società debitrice avrebbe raggiunto sia la maggioranza dei crediti ammessi al voto, sia la maggioranza delle classi di creditori.

La ricorrente, una volta entrate in vigore le nuove norme sul cram down, aveva depositato una relazione redatta da un professionista ex art. 161, comma 3, l. fall., finalizzata ad attestare che la proposta di concordato contenente la transazione fiscale risultava più conveniente rispetto all'alternativa liquidatoria.

Il Collegio, già in sede di decreto di convocazione del debitore ex art. 162 l. fall., aveva rilevato come il citato art. 3, comma, 1-bis, lett. a), non fosse applicabile ai procedimenti concordatari pendenti alla data del 4 dicembre 2020 laddove, a tale momento, avessero già avuto inizio le operazioni di voto.

Secondo il Giudice veneto, le nuove norme sul cram down presentano profili non solo processuali, ma anche sostanziali, atteso che l'Amministrazione finanziaria potrebbe subire “inconsapevolmente” la sterilizzazione dei tipici effetti di veto correlati al mancato esercizio di voto.

Tali effetti di veto, infatti, sino alla data del 4 dicembre 2020, non erano in alcun modo suscettibili di essere convertiti in adesione alla proposta, da parte del foro fallimentare, ai fini dell'omologazione della procedura.

Il Tribunale di Rovigo, se rilevava, da una parte, che le nuove norme sul cram down non potevano trovare applicazione al procedimento concordatario pendente, dall'altra parte, disponeva la rinnovazione delle operazioni di voto.

Quanto sopra, valutata la ratio delle nuove disposizioni normative in base alle quali il legislatore dell'emergenza, anticipando l'entrata in vigore della ristrutturazione “forzosa” dei debiti erariali-contributivi già prevista dal Codice della crisi, ha inteso mitigare le conseguenze della diffusione del virus, favorendo soluzioni volte alla continuità d'impresa.

L'art. 3, comma, 1-bis, lett. a), D.L. n. 125/2020, nel modificare l'art. 180, comma 4, l. fall., non ha previsto alcuna specifica norma transitoria che regoli la questione della applicabilità delle nuove disposizioni ai procedimenti in corso alla data del 4 dicembre 2020.

Sotto un profilo generale, in mancanza di norme transitorie che disciplinino il profilo della efficacia temporale di nuove disposizioni normative, vige il principio di irretroattività della legge contenente norme di carattere sostanziale.

In questo quadro, le nuove norme in tema di cram down nella transazione tributaria-contributiva rivestono carattere squisitamente processuale o rivestono, invece, carattere anche di natura sostanziale?

Nel primo caso, la norma sarebbe applicabile, retroattivamente, anche ai procedimenti in corso al momento della propria entrata in vigore; nel secondo caso, i relativi effetti non potrebbero essere estesi ai procedimenti pendenti a tale data.

Secondo il Tribunale di Rovigo le disposizioni sul cram down assumono, all'evidenza, rilevanza anche sotto il profilo sostanziale, essendo idonee a modificare gli effetti giuridici legati alle regole di formazione del consenso in relazione alla proposta di concordato.

In sostanza, una norma entrata in vigore dopo il termine ultimo previsto per l'espressione del consenso da parte dei creditori consentirebbe la “sterilizzazione” del legittimo intendimento di non esercitare il voto, sul presupposto della conseguente mancata approvazione della proposta.

D'altra parte - rileva il foro veneto - le nuove norme esplicano effetti rispetto al meccanismo maggioritario che regola il procedimento concordatario, il cui “luogo di formazione dialettica, quale deliberazione maggioritaria della comunità dei creditori di accettare o meno la proposta di soluzione della crisi proveniente dal debitore, è l'adunanza prevista dall'art. 174 l. fall.”.

Il nuovo cram down, secondo i giudici rodigini, va così a modificare non solo il principio maggioritario, ma anche la regola della prevalenza dell'interesse dei creditori in ambito di concordato preventivo, sottraendo di fatto al creditore pubblico la possibilità di esprimersi circa la convenienza della soluzione “conciliativa” rispetto a quella liquidatoria.

Secondo il Tribunale di Rovigo, le norme che regolano tanto l'espressione del voto da parte dei creditori sociali, quanto la formazione delle maggioranze necessarie ai fini dell'approvazione della proposta, hanno natura (anche) sostanziale.

L'orientamento espresso dal collegio veneto appare condivisibile, nei termini che seguono.

Sotto un profilo generale, le norme che regolano la materia concorsuale hanno, di per sé, una rilevanza marcatamente processuale, sì da legittimare la loro applicazione in via retroattiva, secondo il principio del tempus regit actum.

La norma exart. 3, comma, 1-bis, lett. a), D.L. n. 125/2020, per quanto rilevante ai fini del “procedimento” (la stessa trova infatti collocazione all'interno della fase di omologazione della procedura), incide, tuttavia, direttamente sulle regole del “consenso” e, dunque, sui criteri che disciplinano l'approvazione del concordato.

Sotto questo profilo, il creditore chiamato ad esprimersi sulla proposta di concordato deve poter fare affidamento su un set di regole certe, in base alle quali individuare, prima, e scegliere, poi, la soluzione “tecnica” da utilizzare ai fini della rappresentazione del proprio intendimento.

In ambito di concordato preventivo, la mancata espressione di voto determinal'effetto sostanziale del diniego, e ciò in applicazione della regola (implicitamente) ricavabile dall'art. 178, comma 4, l. fall. (cd. silenzio-rifiuto).

Ove applicate retroattivamente, le nuove norme sul cram down appaiono idonee a ledere il suddetto principio di “affidamento”, non potendosi escludere che il creditore pubblico abbia ritenuto di astenersi dall'esprimere il voto nella consapevolezza che, a tale determinazione, sarebbero seguiti, ope legis, effetti di diniego rispetto alla proposta di concordato.

Concludendo, per i motivi sopra esposti si ritiene che le nuove norme in tema di ristrutturazione “forzosa” dei debiti erariali-contributivi possano essere applicate ai procedimenti concordatari pendenti alla data del 4 dicembre 2020 sempreché, a tale momento, non fossero ancora iniziate le operazioni di voto ex artt. 174 ss. l. fall.

Peraltro, così come statuito dal Tribunale di Rovigo con il provvedimento in oggetto, qualora al momento dell'entrata in vigore delle nuove norme vi fosse già stata l'adunanza dei creditori, il foro fallimentare può sempre disporre la rinnovazione delle operazioni di voto, considerata la ratio dell'intervento emergenziale (favorire le soluzioni concordate volte alla continuazione delle attività economiche).

G. Andreani, Le nuove norme della legge fallimentare sulla transazione fiscale, in Ilfallimentarista.it, 5 gennaio 2021

L. De Bernardin, Brevi note a prima lettura sull'omologa dei piani di ristrutturazione con trattamento dei crediti tributari e contributivi, in Ilcaso.it, 2 gennaio 2021

L. Gambi, Spunti sul cram down nella transazione fiscale, in Ilfallimentarista.it, 9 dicembre 2020

L. Calò, La transazione fiscale e contributiva in mancanza di adesione da parte dell'Agenzia delle entrate e degli istituti previdenziali, in Ilfallimentarista.it, 5 gennaio 2021

M. Monteleone-S. Pacchi, Il nuovo “cram down” del tribunale nella transazione fiscale, in Ilcaso.it, 9 febbraio 2021