Fideiussione e foro del consumatore
05 Luglio 2021
Massima
Deve considerarsi consumatore (con conseguente applicabilità della disciplina del codice del consumo) il fideiussore-persona fisica che abbia garantito il debito di una società al di fuori dell'attività professionale eventualmente svolta ed in assenza di un collegamento funzionale con la medesima società. Nel caso concreto il Tribunale, accertata la concreta natura di consumatore della garante, ha dichiarato la propria incompetenza e revocato il decreto ingiuntivo opposto. Il caso
La banca Alfa chiede ed ottiene dal Tribunale di Teramo decreto ingiuntivo nei confronti del debitore principale e di plurimi fideiussori. Il decreto è opposto dalla fideiubente Tizia la quale, in via preliminare, eccepisce l'incompetenza del giudice adito per essere competente il Tribunale di Civitavecchia, foro del consumatore-fideiussore, residente in Cerveteri. La banca chiede sia rigettata l'eccezione di incompetenza stante la specifica sottoscrizione ai sensi dell'art. 1341 c.c. della clausola di deroga al foro del consumatore e considerato che l'atto con il quale Tizia aveva ceduto le proprie quote nella società debitrice principale, pur anteriore alla conclusione della fideiussione, era stato tuttavia iscritto nel libro dei soci solo successivamente alla prestazione della garanzia. La questione
Il fideiussore che garantisce il debito di una società può essere considerato consumatore? In caso affermativo, in presenza di quali presupposti lo status di consumatore può essere riconosciuto al fideiussore? Le soluzioni giuridiche
Il Tribunale di Teramo, superando un orientamento sino a pochi anni fa prevalente anche nella giurisprudenza di legittimità (tra le altre, Cass., 5 dicembre 2016, n. 24846, ord., Cass. 9 agosto 2016, n. 16827, sent., Cass. 29 novembre 2011, n. 25212, sent.) dichiara la propria incompetenza, ritenendo che l'imprenditore avrebbe dovuto proporre il ricorso in sede monitoria innanzi al Tribunale di Civitavecchia, nel cui circondario risiede Tizia, fideiussore-consumatore. In particolare, facendo applicazione della giurisprudenza sovranazionale (Corte giust., 14 settembre 2016, C-534/15, Dumitras, ord., Corte giust. 19 novembre 2015, C-74/15, Tarcău, ord.) e della più recente giurisprudenza di legittimità (Cass. 16 gennaio 2020, n. 742, ord.), il giudice abruzzese qualifica la fideiubente quale consumatrice in considerazione della estraneità della stessa alla compagine sociale della debitrice garantita e del fatto che la fideiussione è stata conclusa per scopi estranei alla professione di insegnante esercitata dalla garante. Compiuto un simile accertamento, il provvedimento che si annota ritiene nel caso concreto violato l'art. 33, co. 2, lett. u) del codice del consumo. Né, secondo il Tribunale, è possibile valorizzare il fatto che la cessione delle quote della debitrice principale da parte di Tizia sia stata iscritta nel libro dei soci successivamente alla prestazione della garanzia (pur essendo il relativo atto pacificamente anteriore alla conclusione della fideiussione). Tanto perché dalla documentazione prodotta risulta che anche l'annotazione della cessione delle quote è avvenuta in data anteriore alla prestazione della garanzia. Il Tribunale di Teramo, infine, esclude la validità della deroga convenzionale al foro del consumatore. Tanto perché, allorquando una delle parti sia un consumatore, ai fini di una simile deroga non è sufficiente la specifica approvazione per iscritto prevista dall'art. 1341 c.c., ma, stante l'art. 34, co. 4, cod. cons., occorre la prova di una trattativa individuale avente ad oggetto la clausola; prova che deve essere fornita dal professionista (da ultimo, da Cass., ord., 28.04.2020, n. 8268) il quale, tuttavia, non ha nel caso concreto assolto ad un simile onere. Osservazioni
A lungo la giurisprudenza italiana, di legittimità e di merito, mediante la valorizzazione del rapporto di accessorietà esistente tra garanzia e rapporto principale, ha ritenuto che lo status di consumatore del fideiussore (e, più in generale, del garante) dovesse essere valutato alla stregua dello status del debitore principale. È stata così elaborata la figura del c.d. “professionista di rimbalzo” che ha suscitato molte perplessità in dottrina (tra gli altri, Barba, 1166 ss.) anche in considerazione del fatto che la regola dell'accessorietà attiene ad un collegamento sul piano oggettivo che è ben diverso dalla connotazione normativa del consumatore (Dolmetta, 1).
Un simile orientamento (oggetto di limitate pronunzie difformi -v. T. Palermo, 13 dicembre 2005, in Corr. merito, 2006, 3, 317 ss., nonché ABF Coll. Roma 26 luglio 2013, n. 4109 e 7 aprile 2010, n. 205) è stato ormai superato anche dalla giurisprudenza di legittimità alla luce di due chiare decisioni della Corte di giustizia richiamate anche dalla sentenza che si annota. A partire dal procedimento Tarcău, in particolare, i giudici di Lussemburgo hanno ritenuto che il fideiussore-persona fisica sia consumatore allorquando, nel prestare la garanzia, abbia agito per scopi che esulano dall'attività professionale eventualmente svolta e non sia funzionalmente collegato con il debitore principale. Anche con riferimento al fideiussore, pertanto, è stata ribadita quella nozione “funzionale” di consumatore che la medesima Corte di giustizia aveva già affermato (tra le altre, Corte di giustizia, 3 settembre 2015, C-110/14, Costea). Nozione che appare particolarmente significativa con riferimento al fideiussore, atteso che il contratto di garanzia comporta un impegno personale del garante al pagamento del debito assunto da un terzo; impegno che comporta, per chi vi acconsente, obblighi onerosi che hanno l'effetto di gravare il proprio patrimonio di un rischio finanziario talvolta di difficile misurazione (Corte di giustizia, 14 settembre 2016, C-534/15, Dumitraș). Affermata l'astratta qualificabilità del fideiussore come consumatore, è verosimile ritenere che l'attenzione della giurisprudenza sarà rivolta alla individuazione, con riferimento al caso concreto, degli indici in presenza dei quali, effettivamente, il garante possa essere considerato consumatore. Indici che potranno essere processualmente acquisiti anche all'esito di attività istruttoria officiosamente svolta dal giudice (tra le altre, Corte di giustizia, 4 giugno 2015, C-497/13, Froukje Faber) chiamato, con riferimento al contenzioso consumeristico, ad intervenire attivamente nell'ambito di una rinnovata dialettica con le parti (Corte di giustizia, 4 giugno 2020, C-495/19, Kancelaria Medius SA). Peraltro, anche all'esito di tale iniziativa officiosa, potranno residuare chiaroscuri in ordine, ad esempio, al profilo della partecipazione “non trascurabile” al capitale della società-debitrice principale; chiaroscuri che è auspicabile siano illuminati da orientamenti della giurisprudenza ispirati all'approccio funzionale costantemente affermato dalla Corte di giustizia in materia di consumatore. Le considerazioni sin qui svolte attengono alla questione della qualificabilità (in astratto ed in concreto) del fideiussore come consumatore. Questione che, come detto, costituisce presupposto per l'applicazione (o la non applicazione) della disciplina a tutela del consumatore. Quanto a tale disciplina la giurisprudenza (ivi compresa la sentenza che si annota) si è sino ad oggi prevalentemente soffermata sulla questione della competenza per territorio.
In proposito pare opportuno distinguere il caso in cui le parti abbiano espressamente pattuito una clausola di deroga del foro del consumatore dal caso in cui nessuna esplicita previsione sia contenuta nel contratto quanto al giudice competente. In tale ultima ipotesi, come chiarito da Cass., S. U., 01 ottobre 2003, n. 14669, ord., il legislatore nazionale prevede la competenza territoriale esclusiva del giudice del luogo in cui il consumatore ha la residenza o il domicilio elettivo; foro, quello del consumatore, che la successiva giurisprudenza di legittimità ha indicato come “più speciale e più inderogabile di ogni altro” (Cass., 12 marzo 2014, n. 5705, ord.). In simili casi l'eventuale violazione del foro del consumatore dovrà farsi valere esclusivamente nei termini e secondo le modalità previste dal diritto nazionale, non venendo in rilievo una questione rilevante per il diritto dell'Unione (cfr. Corte di giustizia, 30 novembre 2017, C-344/17, IJDF Italy Srl, ord.).
Nel caso in cui, invece, vi sia una clausola di deroga del foro del consumatore vi sarà una questione rilevante per il diritto dell'Unione (poiché può, in astratto, esservi una clausola vessatoria e non già, solo, violazione di una norma di diritto interno che non costituisce recepimento di direttiva eurounitaria). Un simile rilievo è di non poco conto almeno per due motivi. Per un verso, infatti, come condivisibilmente affermato dal provvedimento che qui si annota, la clausola di deroga del foro del consumatore si presume vessatoria (art. 33, co. 2, lett. t, cod. cons.), incombendo sull'imprenditore la prova della trattativa individuale (art. 34, co. 4, cod. cons.). Prova, è bene precisare, che dovrà essere relativa ad una trattativa connotata dagli imprescindibili requisiti della serietà, effettività ed individualità (tra le tante, Cass., 20 marzo 2010, n. 6802, ord.). Per altro verso, ci si deve interrogare sulle conseguenze del mancato rilievo officioso della vessatorietà di una clausola di deroga al foro del consumatore. In proposito, in questa sede, è possibile solo rilevare come sia attualmente pendente innanzi alla Corte di giustizia procedimento relativo alla superabilità, in un procedimento di esecuzione, del giudicato implicito relativo alla non vessatorietà di una clausola di deroga del foro del consumatore (Corte di giustizia, C-831/19, Banco di Desio e della Brianza e a.). Come detto, sino ad oggi la questione della qualificabilità del fideiussore come consumatore è stata prevalentemente esaminata nella prospettiva della competenza per territorio. È tuttavia verosimile ritenere che, nel prossimo futuro, la giurisprudenza sarà chiamata a valutare, in caso di concreta qualificabilità del garante come consumatore, quali clausole contrattuali possano essere oggetto del sindacato di vessatorietà (doverosamente anche officioso -tra le tante, Corte di giustizia, 4 giugno 2009, C-243/08, Pannon, sent.). Più in particolare, si dovrà verificare se un simile sindacato sia limitato alle sole clausole del contratto di garanzia o se, alla luce dell'accessorietà della garanzia, possa essere esteso anche al contratto concluso dal debitore principale. Tale ultima possibilità è stata (con specifico riferimento al contratto autonomo di garanzia, ma l'argomento pare riproducibile anche in relazione alla fideiussione) esclusa da un autore in considerazione della natura della nullità della clausola vessatoria; nullità di protezione, ad assetto variabile e di tipo funzionale, rimessa, quanto alla concreta operatività, alla manifestazione di interesse del solo contraente-consumatore (Salvi, 103). Riferimenti
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