Per la verifica dell'esterovestizione, è determinante stabilire il luogo in cui è localizzata la sede amministrativa

La sede dell'amministrazione è il luogo da cui effettivamente provengono gli impulsi volitivi inerenti l'attività societaria, cioè il luogo in cui si esplicano la direzione e il controllo di detta attività.

Con la sentenza del 3 settembre 2021, n. 706, la Commissione Tributaria Provinciale di Torino ha respinto il ricorso di una società inglese, alla quale è stata contestata la residenza fiscale in Italia.

In particolare, nel corso di un controllo fiscale svolto dalla Guardia di Finanza nei confronti di una società italiana, è stata reperita della documentazione riferibile ad una società inglese che vendeva spazi pubblicitari nella stessa regione della società italiana.

Successivamente la verifica si è ampliata nei confronti di una società sanmarinese, riconducibile al medesimo soggetto, che era socio ed amministratore unico della società inglese di cui sopra.

Il ritrovamento della documentazione riferibile a queste due società presso la sede della società italiana ha indotto i verificatori a sostenere che l'ubicazione della sede dei due soggetti giuridici esterei aveva carattere puramente formale, in quanto il luogo dove erano prese le decisioni importanti di carattere manageriale e commerciale, era individuabile in Italia, presso la sede della società italiana nei confronti della quale era iniziata la verifica.

Tra gli elementi che hanno portato alle conclusioni dei verificatori, ha prevalso il fatto che presso la sede della società italiana è stata reperita copiosa documentazione contrattualistica, nonché altra documentazione extracontabile/commerciale riferibile alla società inglese ed a quella sanmarinese.

Dalle motivazioni della sentenza, si legge che sono state ritrovate delle bozze di contratti identiche, con identico format ed identiche clausole generali di contratto.

Inoltre, oltre ad essere stato dimostrato che il legale rappresentante delle società estere aveva continuato a rappresentare direttamente o indirettamente le società italiane che svolgevano attività attinenti o collaterali a quella svolta dalla società italiana nella medesima regione, sarebbe stata accertata la sua presenza presso gli uffici del soggetto giuridico italiano, dove venivano svolti anche alcuni affari riconducibili alla stessa persona fisica, utilizzando dipendenti della società italiana.

Tali evenienze hanno assunto rilevanza fondamentale ai fini della dimostrazione che:

• il c.d. "place of effective management" risultasse ubicato in Italia;
• le società estere fossero riconducibili entrambe alla medesima persona fisica che le ha create, gestite e continua a gestirle, utilizzando persone riconducibili alle sue dipendenze dirette o indirette.

Prima di procedere ad esaminare le motivazioni della sentenza della CTP di Torino, che ha accolto le eccezioni erariali, si ritiene opportuno soffermarsi in merito alla definizione di esterovestizione, così come previsto dall'art. 73 del d.P.R. 917/1986 (di seguito anche TUIR), che, al comma 3, prevede che: “Ai fini delle imposte sui redditi si considerano residenti (in Italia) le società e gli enti che per la maggior parte del periodo d'imposta hanno la sede legale o la sede dell'amministrazione o l'oggetto principale nel territorio dello Stato”.

Tuttavia il D.L. 223/2006 ha introdotto, ai commi 5-bis e 5-ter dell'art. 73 del TUIR una presunzione legale di residenza nel territorio dello Stato in capo alle società estere che detengano direttamente partecipazioni di controllo di diritto e di fatto in società di capitali ed enti commerciali italiani se, alternativamente:

• sono controllate, anche indirettamente, da soggetti residenti nel territorio dello Stato; o
• sono amministrate da un consiglio di amministrazione o altro organo equivalente di gestione, composto in prevalenza di consiglieri residenti nel territorio dello Stato.

Per quanto riguarda le persone giuridiche sono previsti tre criteri per individuare la residenza fiscale:

1. la sede legale, che si identifica con la sede sociale indicata nell'atto costitutivo o nello statuto;
2. la sede dell'amministrazione, che coincide con il luogo in cui viene svolta concretamente l'attività di gestione quotidiana dell'impresa;
3. l'oggetto esclusivo o principale dell'attività, che per le società e gli enti residenti è determinato in base alla legge, all'atto costitutivo o allo statuto, quando esistenti in forma di atto pubblico o di scrittura privata autenticata, o, in mancanza di tali forme, in base all'attività effettivamente esercitata nel territorio dello Stato.

I criteri sopra individuati operano alternativamente e non è previsto alcun criterio di prevalenza, per cui può esservi la possibilità che un soggetto risulti residente in più Stati, venendosi a creare i c.d. “conflitti di residenza” tra diversi Stati, nel qual caso soccorrono le convenzioni bilaterali contro le doppie imposizioni, ed in particolare alle cosiddette “tie breaker rule” (art. 4, par. 2 e 3, del Modello OCSE), che per le società prevedono il criterio della sede effettiva.

Al verificarsi di uno solo di questi elementi, il soggetto è considerato fiscalmente residente in Italia e, quindi, soggetto alla potestà impositiva dello Stato per tutti i redditi ovunque prodotti (Cfr. Cass., sez. III pen., 23 febbraio 2012, n. 7080, dove viene precisato che: “I criteri indicati nell'art. 73 sono collegati da una “o” disgiuntiva, di conseguenza la sussistenza di uno solo di essi può permettere di individuare la residenza fiscale della società in Italia”).

Per quanto riguarda la sede legale, questo è requisito di carattere formale e può essere identificata concretamente con la sede sociale indicata nell'atto costitutivo (Cfr. Guardia di Finanza – circolare n. 1/2018 (paragrafo 4) Come rilevato nella citata circolare, “non è pertanto rilevante che la società sia stata costituita (ed abbia la sede legale) all'estero, se la stessa ha nel territorio dello Stato la sede amministrativa o l'oggetto principale, potendosi, dunque, verificare il caso di società formalmente estere, ma fiscalmente residenti in Italia”.

In merito, invece, all'individuazione dell'oggetto sociale, si deve fare riferimento al comma 4, dell'art. 73 del TUIR, rileva l'attività posta in essere per soddisfare lo scopo sociale. Si noti che tale accezione coincide con quella rinvenibile sul piano civilistico; infatti, nell'art. 2328, comma 2, n. 3, per le società per azioni, e nell'art. 2463 c.c., per le società a responsabilità limitata, è previsto l'obbligo di indicare nell'atto costitutivo “l'attività che costituisce l'oggetto sociale”. Infatti, sempre in ambito civilistico, l'art. 2380-bis c.c. prevede che “La gestione dell'impresa si svolge nel rispetto della disposizione di cui all'art. 2086, secondo comma, e spetta esclusivamente agli amministratori, i quali compiono le operazioni necessarie per l'attuazione dell'oggetto sociale”.

In detti casi, occorrerà individuare su quale territorio l'impresa ha localizzato il proprio “core business”, ovvero la principale attività commerciale, industriale e amministrativa, tenendo presente che tale luogo non coincide necessariamente con quello in cui si trovano i beni principali posseduti dalla persona giuridica, dovendosi piuttosto fare riferimento “alle caratteristiche dell'attività svolta e alla natura dei beni posseduti, al fine di verificare se il loro utilizzo, ai fini dello svolgimento dell'attività dell'ente, richieda o meno una presenza in loco.” (Cfr. circ. Assonime 31 ottobre 2007, n. 67).

Relativamente alla sede dell'amministrazione, questo risulta essere il criterio fondamentale per determinare la residenza fiscale di una società o ente, anche in considerazione della sua valenza internazionale come criterio convenzionale previsto dal Modello OCSE per risolvere i conflitti di residenza (c.d. tie-break rule).

Con specifico riferimento a soggetti non residenti che operano nel territorio dello Stato, l'Amministrazione finanziaria ha specificato che gli elementi di collegamento al territorio dello Stato italiano della legal entity estera, “devono essere valutati in base ad elementi di effettività sostanziale e richiedono - talora - complessi accertamenti di fatto del reale rapporto della società o dell'ente con un determinato territorio.” (Cfr. circ. n. 28/E/2006).

Ecco che la sede dell'amministrazione è intesa come sede di direzione effettiva, ossia luogo in cui si svolge concretamente l'attività di amministrazione, gestione e coordinamento dei fattori produttivi aziendali. Infatti, l'Agenzia delle entrate, ribadendo quanto sostenuto in ambito internazionale nelle Osservazioni contenute nel Commentario all'articolo 4 del Modello OCSE, ha precisato che la sede di direzione effettiva di un ente “debba definirsi non soltanto come il luogo di svolgimento della sua prevalente attività direttiva e amministrativa, ma anche come il luogo ove è esercitata l'attività principale” (Cfr. circ. n. 28/E/2006).

La stessa Guardia di Finanza ha precisato che la sede dell'amministrazione, da contrapporsi alla nozione di sede legale della società, coincide con la nozione civilistica di sede effettiva, ossia deve essere intesa come il luogo in cui concretamente vengono svolte le attività di carattere amministrativo e di direzione dell'ente (Cfr. Guardia di Finanza – circolare n. 1/2018). A tal proposito, nel citato documento è stato precisato che “la determinazione del luogo della sede dell'attività economica di una società implica la presa in considerazione di un complesso di fattori, tra i quali la sede statutaria, il luogo dell'amministrazione centrale, il luogo di riunione dei dirigenti societari e quello, abitualmente identico, in cui si adotta la politica generale della società; possono pure essere presi in considerazione altri elementi, quali il domicilio dei principali dirigenti, il luogo di riunione delle assemblee generali, di tenuta dei documenti amministrativi e contabili e lo svolgimento della maggior parte delle attività finanziarie, in particolare bancarie”.

Quindi la sede legale costituita all'estero non assume rilevanza qualora, da un esame della situazione sostanziale ed effettiva dell'impresa sotto il profilo gestionale della stessa, emerga che gli impulsi decisionali, le strategie aziendali, la direzione e il coordinamento sono esercitati sul territorio italiano (Protocollo del Ministero dell'economia e delle finanze 12 aprile 2010, n. 3-3873).

In giurisprudenza si riscontra un sostanziale allineamento nell'individuare la sede effettiva dell'amministrazione delle persone giuridiche nel “luogo ove hanno concreto svolgimento le attività amministrative e di direzione dell'ente e si convocano le assemblee, e cioè il luogo deputato, o stabilmente utilizzato, per l'accentramento, nei rapporti interni e con i terzi, degli organi e degli uffici societari in vista del compimento degli affari e della propulsione dell'attività dell'ente.” (Cfr. Cass. 16 giugno 1984, n. 3604).

Ancora, secondo la Corte di Cassazione “la sede di direzione effettiva non coincide con il luogo in cui si trova un recapito della persona giuridica, ma si identifica con il luogo dove si svolge la preminente attività direttiva ed amministrativa dell'impresa.” (Cfr. Cass. n. 3910/1988).

Conseguentemente, la sede di direzione effettiva non può coincidere semplicemente con il luogo in cui si trovano i beni della società, i suoi stabilimenti e dove si svolge l'attività produttiva, ma deve essere individuata nel luogo “in cui abbiano effettivo svolgimento anche l'attività amministrativa e direzionale, ove cioè risieda il suo legale rappresentante, i suoi amministratori e dove sono convocate le assemblee societarie” (Cfr. Cass. n. 3028/1972). La posizione in questione è stata confermata da Cass., sez. III pen., 24 luglio 2013, n. 32091, in cui la Corte ha attribuito prevalenza, ai fini della verifica dell'esterovestizione della società, all'accertamento in Italia del luogo dove venivano prese le decisioni strategiche, industriali e finanziarie della società rispetto al luogo dove effettivamente era presente l'insediamento produttivo. Tale impostazione è poi stata ulteriormente assunta da Cass., sez. III pen., 30 settembre 2014, n. 40327.

La sede dell'amministrazione potrà, pertanto, essere concretamente individuata nell'effettivo luogo in cui il consiglio di amministrazione o l'organo gestorio si riunisce e delibera, oppure, nei casi di delega, nel luogo in cui la delega viene materialmente adempiuta, sempre che non si rilevi una mera ripetizione non autonoma delle decisioni già prese in sede di consiglio; in una visione sostanzialistica del criterio potrà essere valorizzato altresì il luogo in cui viene convocata l'assemblea dei soci, purché sia dimostrabile che questi detengono nel concreto l'effettivo potere gestorio, o, addirittura, nel luogo di residenza di un socio nell'ipotesi in cui il suo grado di ingerenza nell'amministrazione della società o dell'ente sia tale da ritenere che la società o l'ente stesso non costituiscano altro che una sua mera appendice (Cfr. circ. Fondazione Centro Studi Unione Nazionale Giovani Dottori Commercialisti 20 maggio 2009, n. 7).

Con l'ordinanza del 9 marzo 2021, n. 6476, la Corte di Cassazione ha sancito che, al fine di stabilire se il reddito prodotto da una società possa essere sottoposto a tassazione in Italia, assume rilevanza decisiva il fatto che l'adozione delle decisioni riguardanti la direzione e la gestione dell'attività di impresa avvenga nel territorio italiano, nonostante la società abbia localizzato la propria residenza fiscale all'estero

La sentenza della CTP di Torino in esame si è conformata a tali principi.

In particolare, i giudici definiscono l'estrovestizione (ovvero di " vestire" una società come se fosse estera) come la fittizia localizzazione all'estero della residenza fiscale di una società che, al contrario, ha di fatto la sua attività e persegue il suo oggetto sociale in Italia.

Per tale verifica, si deve fare riferimento alla sede legale, che può essere fittizia e non coincidere con quella effettiva, e va intesa come il luogo in cui opera il centro direttivo e amministrativo della società ed ove avviene il compimento di atti giuridici in nome di essa, con l'abituale presenza di amministratori, investiti della relativa rappresentanza.

Di contro, la sede dell'amministrazione è il luogo da cui effettivamente provengono gli impulsi volitivi inerenti l'attività societaria, cioè il luogo in cui si esplicano la direzione e il controllo di detta attività.

Pertanto, qualora gli amministratori risiedono all'estero ma svolgono le proprie funzioni a mezzo di procuratori operanti in Italia, a parere dei Giudici di Torino, si dovrà individuare sul territorio nazionale il luogo della concreta messa in esecuzione da parte dei predetti procuratori delle direttive ad essi impartite e, quindi la residenza fiscale societaria.

Si deve a questo punto ricordare che, con l'ordinanza del 6 novembre 2020, n. 24872, i giudici di legittimità hanno dato ragione a parte contribuente, sancendo che una società esterna non può essere considerata residente in Italia se è localizzata all'estero la "sede effettiva" intesa come il luogo di concreto svolgimento delle attività amministrative, di direzione dell'ente e di convocazione delle assemblee e, quindi, come luogo stabilmente utilizzato per l'accentramento, nei rapporti interni e coi terzi, degli organi e degli uffici societari in vista del compimento degli affari e dell'impulso dell'attività dell'ente.

In altri termini, come sancito da altra pronuncia della Corte di Cassazione, vi sono alcuni elementi da prendere in considerazione per stabilire il luogo della sede effettiva dell'attività economica di una società, quali, ed esempio, la sede statutaria, il luogo dell'amministrazione centrale, il luogo di riunione dei dirigenti societari e quello, abitualmente identico, in cui si adotta la politica generale di tale società. Possono essere presi in esame anche altri elementi, quali il domicilio dei principali dirigenti, il luogo di riunione delle assemblee generali, di tenuta dei documenti amministrativi e contabili e di svolgimento della maggior parte delle attività finanziarie, in particolare bancarie (così ordinanza del 22 giugno 2021, n. 17849).