Solo il vantaggio fiscale indebito motiva l'abuso del diritto

L'acquisto e la successiva cessione delle partecipazioni, effettuati tramite intermediario finanziario sul mercato regolamentato, e la stessa classificazione delle partecipazioni acquistate nell'attivo circolante del contribuente, non sono considerate fittizie, anomale o inadeguate rispetto all'operazione economica di trading intrapresa, ed i relativi schemi negoziali non sono tacciati di manipolazione e di alterazione.

Deve, pertanto, escludersi che il vantaggio fiscale possa di per sé solo qualificarsi come indebito in quanto le scelte imprenditoriali costituiscono esercizio di libertà d'iniziativa economica e negoziale che non può essere sindacato dall'Amministrazione finanziaria.

Al contrario, sull'ufficio procedente grava l'onere di spiegare, anche nell'atto impositivo, e dimostrare che il complesso delle forme giuridiche impiegate ha carattere anomalo o inadeguato rispetto all'operazione economica intrapresa.

Il caso in commento riguardava una verifica fiscale effettuata in capo ad una società a responsabilità limitata, cui erano riprese a tassazione minusvalenze da compravendita di titoli quotati per il periodo d'imposta 2005, ritenute indeducibili poiché derivanti da un (paventato) abuso del diritto.

Tale verifica era trasfusa in due differenti avvisi di accertamento.

A detta dell'Ente Impositore, la società avrebbe conseguito un vantaggio fiscale per effetto di cessioni compiute in assenza di valide ragioni economiche, utilizzando indebitamente il c.d. regime PEX che consente, art. 89, comma 1, Tuir, di esentare da tassazione il 95% della plusvalenza conseguita.

L'operazione disconosciuta, secondo quanto accertato dall'Amministrazione Finanziaria, era così articolata:

1. acquisizione di una partecipazione in una società che presenti utili pregressi da distribuire;
2. percezione di tali utili, esentati da tassazione al 95%;
3. deduzione di una minusvalenza, realizzata tramite la successiva cessione della partecipazione, a un corrispettivo inferiore rispetto al prezzo di acquisto, giustificato dalla già avvenuta distribuzione dei dividendi.

Tali atti impositivi erano impugnati presso la competente Commissione Tributari Provinciale, la quale respingeva il ricorso della società contribuente, con sentenza confermata dal Giudice del gravame.

Avverso la decisione di seconde cure proponeva ricorso per Cassazione la società contribuente, affidandosi a 4 motivi.

Assumeva, in sintesi, la contribuente che la sentenza della CTR impugnata, fosse illegittima ai sensi dell'art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 in relazione all'art. 37-bis del d.P.R. 600/1973 (ratione temporis), poiché gli artt. 86-101 Tuir consentivano la piena deduzione delle minusvalenze anche se relative a titoli, da cui erano derivati dividendi parzialmente detassati.

Pertanto non sussisteva elusione né, tantomeno, abuso perché la deduzione delle minusvalenze (nel 2005) esprimeva un principio di simmetria fiscale con la tassazione delle plusvalenze sui medesimi titoli (maturate nel corso degli anni in cui tali titoli sono stati detenuti) e la detassazione parziale del dividendo evitava la doppia imposizione economica.

Di conseguenza non sussisteva un vantaggio fiscale tantomeno indebito, giacché la cessione dei titoli nel 2005 era operata per evitare una perdita economica conseguente alla riduzione del loro valore ed a causa della cessazione dell'attività di trading nell'anno successivo; sussistono, pertanto, valide ragioni economiche.

Tale tesi era condivisa dalla Suprema Corte, la quale con sentenza n. 14493/2022 cassava la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, accoglieva il ricorso introduttivo della società contribuente.

A detta del Collegio giudicante è esclusa che la fattispecie concreta, sub iudice, possa integrare un abuso del diritto ai sensi della clausola, generale ed atipica di cui all'art. 37-bis d.P.R. 600/1973.

Secondo la Suprema Corte, “l'acquisto e la successiva cessione delle partecipazioni, effettuati tramite intermediario finanziario sul mercato regolamentato, e la stessa classificazione delle partecipazioni acquistate nell'attivo circolante della contribuente, non sono considerate fittizie, anomale o inadeguate rispetto all'operazione economica di trading intrapresa, ed i relativi schemi negoziali non sono tacciati di manipolazione e di alterazione. La contribuente, nella sostanza, aveva effettivamente acquisito le partecipazioni e le aveva realmente possedute, fin quando non le aveva, altrettanto effettivamente, alienate”.

Nel caso di specie, non vi era la contestazione che il passaggio dei titoli in questione nel patrimonio della contribuente fosse avvenuto solo formalmente, deviando la funzionale negoziale tipica e concreta dei negozi con i quale sono stati acquistati e poi trasferiti, né si verte in un'ipotesi di “dividend washing”, che richiede una doppia cessione delle partecipazioni sociali, con la restituzione dei titoli al precedente cedente.

Il vantaggio fiscale relativo tanto ai dividendi distribuiti dalla società partecipata, quanto alla deducibilità delle plusvalenze, non poteva di per sé solo qualificarsi come indebito, atteso che la scelta dell'imprenditore di cedere le partecipazioni in questione dopo averle effettivamente acquistate e, più in generale, la scelta di iniziare e cessare l'attività di trading, costituiscono esercizio di libertà d'iniziativa economica e negoziale che non può essere sindacato dall'Amministrazione Finanziaria.

La scelta di un regime di tassazione più favorevole non realizza l'abuso del diritto, poiché occorre che il vantaggio fiscale sia indebito, e cioè contrario allo scopo delle norme tributarie.

La questione giuridica sottesa nel caso in esame, verte nello stabilire se la scelta di un regime di tassazione più favorevole integri sempre la fattispecie dell'abuso del diritto o, invece, occorra che il vantaggio fiscale perseguito sia indebito, e cioè contrario allo scopo delle norme tributarie.

Prima di fornire soluzione alla questione giuridica in premessa, occorre una breve disamina degli istituiti coinvolti nel caso in disamina.

Con il d.Lgs. 128/2015, attuativo della delega fiscale ed in vigore dal 2 settembre 2015, il Legislatore ha regolamentato l'abuso del diritto e l'elusione fiscale, unificando i due concetti introducendo il nuovo art. 10-bis alla L. 212/2000 (e contestuale abrogazione dell'art. 37-bis del d.P.R. 600/1973).

In base alle nuove disposizioni, si è in presenza dell'abuso del diritto quando una o più operazioni, prive di sostanza economica, pur se adottate nel rispetto delle norme tributarie, consentono di realizzare vantaggi fiscali indebiti.

Un'operazione è priva di sostanza economica se i fatti, gli atti e i contratti, anche tra loro collegati, sono inidonei a produrre effetti significativi diversi dai vantaggi fiscali (v. Cass. 18632/2018 e Cass. 27550/2018).

Non sono abusive le operazioni giustificate da valide ragioni extrafiscali non marginali, anche di ordine organizzativo o gestionale, che rispondono a finalità di miglioramento strutturale o funzionale dell'impresa ovvero dell'attività professionale del contribuente (v. Cass. 27158/2021).

Il comma 1 del nuovo articolo 10-bis contiene una sintetica, ma completa definizione di abuso del diritto, in base alla quale “configurano abuso del diritto una o più operazioni prive di sostanza economica che, pur nel rispetto formale delle norme fiscali, realizzano essenzialmente vantaggi fiscali indebiti”.

Pertanto i presupposti per la sussistenza dell'abuso sono tre:

1. assenza di sostanza economica dell'operazione;
2. realizzazione di un vantaggio fiscale indebito;
3. la circostanza che l'indebito vantaggio fiscale è l'effetto essenziale dell'operazione.

Le operazioni abusive non sono opponibili all'amministrazione finanziaria, che ne disconosce i vantaggi, determinando i tributi sulla base delle norme e dei principi elusi e tenuto conto di quanto versato dal contribuente per effetto delle medesime operazioni.

In altri termini, i negozi giuridici posti in essere per effetto della condotta abusiva non sono nulli, ma solo inefficaci ai fini tributari.

Il comma 2 chiarisce che sono operazioni prive di sostanza economica “i fatti, gli atti e i contratti, anche tra loro collegati, inidonei a produrre effetti significativi diversi dai vantaggi fiscali” (v., anche, Cass. 5155/2015 e Cass. 25972/2014).

Si considerano vantaggi fiscali indebiti “i benefici, anche non immediati, realizzati in contrasto con le finalità delle norme fiscali o con i principi dell'ordinamento tributario” (sia delle norme interne sia di quelle sovranazionali aventi efficacia nell'ordinamento interno).

In base al comma 3, invece, non possono in ogni caso essere ritenute abusive “le operazioni giustificate da valide ragioni extrafiscali non marginali, anche dettate da esigenze di ordine organizzativo o gestionale, che rispondono a finalità di miglioramento strutturale o funzionale dell'impresa o dell'attività professionale del contribuente”.

Tuttavia, viene ribadito il principio generale secondo cui il contribuente può legittimamente perseguire un risparmio di imposta, scegliendo tra regimi opzionali diversi previsti dall'ordinamento e tra operazioni da cui derivi un diverso carico fiscale (comma 4).

Il comma 5 prevede la possibilità per il contribuente di presentare un'istanza di interpello preventivo all'Agenzia delle Entrate, ai sensi dell'articolo 11 dello Statuto dei diritti del contribuente, al fine di conoscere se le operazioni che intende realizzare, o che siano state realizzate, costituiscano fattispecie di abuso del diritto.

I commi da 6 a 9 dettano le regole procedimentali dirette a garantire un efficace ed effettivo confronto tra amministrazione finanziaria e contribuente, il cui diritto alla difesa deve essere compiutamente salvaguardato.

È stabilito che l'abuso del diritto è accertato con “apposito atto”, preceduto, a pena di nullità, dalla notifica al contribuente di una richiesta di chiarimenti da fornire entro il termine di 60 giorni, in cui sono indicati i motivi per i quali si ritiene configurabile una fattispecie di abuso (v., anche, Direttiva UE n. 2017/952 e Direttiva UE n. 2016/1164).

L'atto impositivo deve essere specificamente motivato, a pena di nullità, in relazione alla condotta abusiva, alle norme o ai principi elusi, agli indebiti vantaggi fiscali realizzati, nonché ai chiarimenti eventualmente forniti dal contribuente.

L' “apposito atto” di accertamento dell'abuso non può contenere altri eventuali addebiti, i quali, pertanto, dovranno essere separatamente contestati.

Nell'ambito del procedimento di accertamento dell'abuso del diritto, l'amministrazione finanziaria ha l'onere di dimostrare la sussistenza della condotta abusiva, non rilevabile d'ufficio; mentre grava sul contribuente l'onere di provare l'esistenza delle valide ragioni extrafiscali poste alla base delle operazioni effettuate.

In caso di ricorso, i tributi o i maggiori tributi accertati in applicazione della disciplina dell'abuso del diritto, unitamente ai relativi interessi, sono iscritti a ruolo dopo la sentenza della Commissione tributaria provinciale (comma 10).

Il comma 11 disciplina i diritti dei contribuenti che non hanno partecipato all'operazione abusiva, ma hanno sostenuto oneri tributari relativamente a tale operazione. Essi possono ottenere la restituzione di quanto pagato, presentando apposita istanza di rimborso all'Agenzia delle Entrate.

In sede di accertamento, l'abuso del diritto può essere configurato solo se i vantaggi fiscali non possono essere disconosciuti contestando la violazione di specifiche disposizioni tributarie (comma 12).

Infine, il comma 13 chiarisce che le condotte abusive non sono penalmente punibili, ferma restando l'applicazione delle sanzioni amministrative tributarie.

Ciò posto e tornando al caso in esame, una società di capitali aveva acquistato una partecipazione, dalla quale aveva percepito dividendi, detassati al 95%, e, dopo la distribuzione dei dividendi, l'aveva ceduta a terzi, con realizzo di una minusvalenza deducibile.

Tale complessiva operazione era stata contestata come abusiva da parte dell'Agenzia in quanto posta in essere in un arco temporale ristretto.

Investita della questione, con sentenza n. 14493 del 9.5.2022 la Suprema Corte di Cassazione confermava un principio consolidato nella giurisprudenza di legittimità in materia di abuso del diritto, secondo cui la scelta di un regime fiscale meno oneroso per il contribuente non realizza una fattispecie abusiva (v. Cass. 17175/2015), se l'Agenzia non prova che il vantaggio fiscale sia indebito, ossia contrario allo scopo delle norme tributarie.

Nello specifico la Cassazione ha sostenuto che la scelta imprenditoriale di acquisire delle azioni e, poi, di cederle deve essere considerata un legittimo esercizio della libertà di iniziativa economica e, come tale, non sindacabile dall'Ufficio, soprattutto se la connotazione abusiva di tale operazione è stata individuata nel solo elemento temporale ristretto di realizzazione della stessa mentre dall'altro lato la peculiarità del caso di specie non consente la prospettazione di mezzi alternativi, più diretti, logici e conformi a criteri di economicità, per raggiungere il medesimo risultato.

La prova, sia del disegno elusivo, sia delle modalità di manipolazione e di alterazione degli schemi negoziali classici, considerati come irragionevoli in una normale logica di mercato (v. Cass. 1465/2009) e perseguiti solo per pervenire a quel risultato fiscale, incombe sull'Amministrazione finanziaria, mentre grava sul contribuente l'onere di allegare l'esistenza di ragioni economiche alternative o concorrenti che giustifichino operazioni in quel modo strutturate.