La fideiussione a prima richiesta e il divieto di sollevare eccezioni relative al rapporto principale

Tutta la disciplina delle garanzie autonome, ontologicamente atipiche, discende da quella delle garanzie accessorie e tipizzate, prima fra tutte la fideiussione.

All'articolo 1936,il Codice Civile chiarisce che è “fideiussore colui che, obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce l'adempimento di un'obbligazione altrui. La fideiussione è efficace anche se il debitore non ne ha conoscenza”.

Dalla lettura della disposizione ricaviamo dunque le principali caratteristiche della fideiussione: (i) si tratta di una garanzia personale, in virtù della quale il creditore può decidere di soddisfarsi sul patrimonio di un soggetto diverso dal debitore, senza che ciò comporti l'insorgere di alcun diritto reale; (ii) non fa nascere alcun diritto di seguito; (iii) fa sorgere un rapporto bilaterale tra il fideiussore e il creditore, escludendo il debitore e rendendo così la fideiussione efficace anche in caso di mancata conoscenza di quest'ultimo; (iv) richiede che venga espressa la volontà di prestare garanzia fideiussoria, che non può desumersi da facta concludentia; (v) fa sorgere un'obbligazione solidale con beneficio di escussione tra il fideiussore e il debitore principale, facendo ricadere sul creditore l'obbligo di previa escussione del debitore.

In aggiunta alle citate caratteristiche, il tratto distintivo della fideiussione è quello dell'accessorietà.

Come stabilito dall'art. 1939 c.c., la fideiussione, infatti, esiste ed è valida soltanto se, a sua volta, esiste ed è valida l'obbligazione principale. Dal principio di accessorietà derivano così due corollari importanti: (i) il fideiussore non può garantire in misura superiore rispetto a quello che è effettivamente dovuto dal debitore principale (art. 1941 c.c.), e (ii) la garanzia non può essere prestata a condizioni più onerose rispetto a quelle già contenute nel rapporto principale.

L'applicazione del principio di accessorietà fa sì, oltretutto, che il fideiussore possa opporre nei confronti del creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale, tranne quelle derivanti dall'incapacità personale. Il fideiussore potrà infatti opporsi alla pretesa del creditore per nullità del rapporto sottostante (art. 1939 c.c.) o potrà far valere il beneficio di escussione del debitore principale (art. 1944 c.c.).

Accanto alla fideiussione “semplice” appena descritta, si colloca la fideiussione omnibus utilizzata nel settore bancario (a titolo d'esempio Cass., Sez. Unite, n. 41994/2021, Cass. n. 3556/2020, Trib. Treviso, 24 novembre 2020, Cass. n. 21878/2019).

L'istituto della fideiussione omnibus, oggetto nel tempo di dibattiti giurisprudenziali culminati con l'intervento del legislatore, è disciplinato all'articolo 1938 c.c. che stabilisce: “la fideiussione può essere prestata anche per un'obbligazione condizionale o futura con la previsione, in questo ultimo caso, dell'importo massimo garantito”. La fideiussione omnibus si contraddistingue infatti dalla fideiussione semplice per due caratteri essenziali: (i) la fissazione dell'importo massimo garantito e (ii) l'inammissibilità della preventiva rinuncia del fideiussore ad avvalersi della liberazione.

Il contratto di fideiussione, sia essa semplice o omnibus, potrebbe peraltro contenere clausole specifiche che fanno venir meno l'accessorietà del contratto stesso, rendendo necessaria l'applicazione del regime giuridico delle garanzie autonome.

La fideiussione“a prima richiesta” non deve dunque essere confusa con la fideiussione semplice. La distinzione risiede nel fatto che la fideiussione semplice si annovera tra le garanzie accessorie, a differenza della fideiussione “a prima richiesta”, che ricade invece nel gruppo delle garanzie autonome. La qualificazione di un contratto quale autonomo di garanzia o quale contratto accessorio determina l'applicazione dello specifico regime giuridico previsto per la garanzia autonoma oppure per la garanzia accessoria.

Difatti, alla fideiussione“a prima richiesta” vengono applicate tutte le regole, prettamente giurisprudenziali, previste per il contratto autonomo di garanzia, tra cui l'esclusione del principio di accessorietà.

La differente qualificazione del rapporto, come fideiussione semplice o a “prima richiesta", determina pertanto l'applicazione di un regime giuridico diverso e specifico. Trattandosi di contratto autonomo di garanzia, il garante sarà quindi obbligato a pagare “a prima richiesta”, senza poter eccepire le questioni inerenti al rapporto tra il debitore principale e il creditore (c.d. rapporto di valuta), fatta salva la possibilità di sollevare le stesse successivamente in giudizio, ai fini della eventuale ripetizione dell'indebito.

Il contratto autonomo di garanzia rappresenta dunque un contratto atipico, che fonda la sua legittimità sull'art. 1322 c.c. La causa contrattuale di tale rapporto giuridico risiede nel ridurre al massimo il rischio del creditore per l'inadempimento del suo debitore, facendo sorgere un rapporto obbligatorio parallelo a quello esistente tra il creditore e il debitore principale. Nella prassi, sembrerebbe persino che scopi ed effetti del contratto autonomo di garanzia possano essere assimilati, almeno parzialmente, a quelli del contratto di cauzione, con la differenza che il primo evita l'immobilizzo del denaro posto a garanzia.

La giurisprudenza e la dottrina sono intervenute nel tempo per tracciare i contorni del regime giuridico applicabile alla garanzia autonoma a prima richiesta.

In un primo momento, la giurisprudenza di legittimità aveva stabilito che la clausola “a prima richiesta”, in deroga quindi all'articolo 1945 c.c., non fosse sufficiente a qualificare il rapporto quale contratto di garanzia autonoma poiché tale qualificazione doveva avvenire sulla base di una valutazione complessiva dell'operazione (in tal senso si colloca la sentenza della Corte di Cassazione del 3 marzo 2009, n. 5044).

Nel 2010, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno invece sancito il principio secondo il quale il creditore può richiedere direttamente il pagamento al garante a prescindere dalla sussistenza dell'inadempimento del debitore principale. Le Sezioni Unite della Suprema Corte hanno quindi ritenuto che l'inserimento della clausola “a prima richiesta”, o “a semplice richiesta”, fosse sufficiente per qualificare il contratto quale garanzia autonoma.

Dello stesso segno si è presentata la successiva giurisprudenza della Corte di Cassazione (a titolo d'esempio Cass. 17 giugno 2013, n. 15108; Trib. Roma 9 febbraio 2017, n. 2562 e Trib. Roma 7 febbraio 2019, n. 2504), che ha considerato l'indicazione della clausola “a semplice richiesta” o “a prima richiesta” come elemento decisivo per qualificare un contratto in fideiussione o in garanzia autonoma.

Un caso interessante ha riguardato la recente sentenza emessa dal Tribunale di Ferrara del 10 maggio 2023, n. 29196, in occasione della quale il giudice di primo grado si è interrogato sugli effetti prodotti da un contratto di fideiussione omnibus recante la clausola “a prima richiesta”.

Nei fatti riportati nella sentenza, le relazioni esistenti tra i diversi soggetti coinvolti - un istituto di credito, due garantiti e un creditore - sono stati regolamentati da un contratto di fideiussione omnibus che prevedeva, in primis, l'obbligo per il fideiussore di pagare immediatamente l'istituto di credito “a semplice richiesta” scritta di quest'ultimo, anche in presenza di opposizione del debitore.

Per il Tribunale di Ferrara, l'analisi delle clausole di un simile contratto, a differenza di quanto sostenuto dai soggetti garantiti, comportava l'esistenza di una garanzia autonoma che determinava, quindi, l'impossibilità per il fideiussore di sollevare eccezioni nei confronti del creditore e inerenti al rapporto principale.

Il giudice, se da un lato ha sottolineato che il garante autonomo non può sollevare alcuna eccezione inerente al rapporto principale; dall'altro, ha evidenziato come la nullità dell'obbligazione principale non possa inficiare in alcun modo il ruolo ricoperto dal garante. Pertanto: “nell'ipotesi in cui le obbligazioni garantite siano dichiarate invalide, la fideiussione si intende fin d'ora estesa a garanzia dell'obbligo di restituzione delle somme comunque erogate”.

Il garante che ha adempiuto correttamente all'obbligazione assunta avrà, quindi, diritto alla restituzione di quanto pagato qualora le obbligazioni garantite risultino invalide.

Con la sentenza del Tribunale di Ferrara del 10 maggio 2023 si mette in risalto la possibilità, per il garante, di sollevare l'eccezione che di regola spetterebbe al debitore principale o al fideiussore in caso di fideiussione semplice, ossia la restituzione di quanto indebitamente versato, rendendo sempre meno netta la distinzione tra le garanzie autonome e le garanzie accessorie.

Al garante spetterà la restituzione delle somme versate non in virtù dell'azione di indebito soggettivo di cui all'articolo 2036 c.c., poiché il garante non sta adempiendo a un debito altrui, ma per l'obbligazione dallo stesso assunta e avente scopo prettamente indennitario.

Questo perché il garante esegue una prestazione non necessariamente sovrapponibile a quella richiesta al debitore principale, non mirata all'adempimento del debito principale ma a tenere indenne il beneficiario dall'inadempimento o dall'inesatto adempimento del debitore principale. Su questo punto si coglie, pertanto, anche la distinzione con la fideiussione semplice che, al contrario, si configura come una garanzia di tipo satisfattorio.

In conclusione sul punto, la fideiussione “a prima richiesta” offre una maggiore protezione al creditore del rapporto principale, permettendogli di attingere direttamente al patrimonio del fideiussore senza prima dover escutere il debitore principale. D'altro canto, tutela il fideiussore permettendogli di richiedere direttamente indietro le somme versate qualora l'obbligazione alla base della garanzia risulti invalida, estendendone la durata sino al momento successivo del pagamento delle somme.

Sebbene, come visto, la garanzia autonoma si distingua dalla garanzia accessoria, occorre tuttavia soffermarsi sul particolare caso costituito dall'exceptio doli. Si tratta di un rimedio esperibile dal garante nel caso in cui l'escussione della garanzia sia avvenuta in mala fede o dolo, con abuso manifesto da parte del beneficiario o in caso di nullità del contratto principale.

Con la recente decisione della Sezione civile della Corte di Cassazione del 7 novembre 2022, n. 32720, la Suprema Corte ha ritenuto opportuno ribadire che “l'inopponibilità delle eccezioni di merito derivanti dal rapporto principale, in deroga all'articolo 1945, non può comportare un'incondizionata sudditanza del garante ad ogni pretesa del beneficiario, sicché al primo è riconosciuta la possibilità di avvalersi del rimedio generale dell' “exceptio doli, che lo pone al riparo da eventuali escussioni abusive o fraudolente, purché alle alleghi non circostanze fattuali idonee a costituire oggetto di un'eccezione che il debitore garantito potrebbe opporre al creditore, ma faccia valere sussistendone prova liquida ed incontrovertibile”.

La sussistenza dei due requisiti della prova, ossia (i) liquidità ed (ii) incontrovertibilità, è sottoposta al libero apprezzamento del giudice.

Questa decisione si colloca in un filone giurisprudenziale costante, dal quale emergono chiaramente i casi in cui il garante, in deroga alla disciplina prevista per il contratto autonomo di garanzia, può sollevare eccezioni nei confronti del beneficiario della garanzia.

Per opporre l'eccezione il garante dovrà provare non solo che il comportamento del creditore è doloso o abusivo o fraudolento ma anche manifesto e documentato, fondato quindi su prove attendibili e non contestate.

Dal punto di vista procedurale, la sede giurisdizionale utilizzata per far valere l'exceptio doli è quella cautelare. Tenendo conto della velocità con la quale si svolgono tali rapporti commerciali, i provvedimenti giurisdizionali successivi alla presentazione delle domande del garante o del debitore principale non possono attendere lo svolgersi dei tempi del giudizio ordinario.

Il sistema giuridico italiano, per superare il problema dell'inconciliabilità tra le questioni urgenti e la loro risoluzione mediante procedimento ordinario, prevede proprio il ricorso ai provvedimenti atipici di cui all'art. 700 c.p.c.

In conclusione, in materia di garanzie “a prima richiesta”, l'orientamento giurisprudenziale non è stato sempre univoco.

L'approccio iniziale utilizzato dai giudici per distinguere le garanzie accessorie dalle garanzie “a prima richiesta” non era infatti basato su criteri predeterminati: l'inserimento di una clausola “a prima richiesta” non permetteva, di per sé, ai giudici, di far rientrare il contratto nell'alveo delle garanzie autonome o in quello delle garanzie accessorie.

La valutazione ricadeva esclusivamente sul giudice che, dopo un'attenta valutazione complessiva dell'operazione, qualificava il contratto in garanzia accessoria o autonoma.

Pertanto, la libertà contrattuale delle parti trovava un importante limite nella valutazione del giudice a danno della certezza delle relazioni economiche.

Solo a partire dal 2010, le Sezioni Unite hanno presentato un orientamento di segno opposto: la libertà contrattuale, non potendo più “rimessa in discussione” in sede giudiziale, rendeva certa la qualificazione del contratto.

Da quel momento l'orientamento giurisprudenziale appare consolidato: l'autonomia del contratto, rendendo non proponibili le eccezioni di merito, lascia il fideiussore con le sole azioni per nullità e dolo, salva la possibilità di chiedere in proprio la restituzione delle somme indebitamente pagate.