Insidia, trabocchetto

La nozione di insidia, tradizionalmente associata a quella del trabocchetto, è frutto di una complessa costruzione giurisprudenziale, attualmente ricondotta in via prevalente alla fattispecie di responsabilità extracontrattuale descritta nell'art. 2051 c.c.

La norma citata – nel sancire che “ciascuno è responsabile del danno cagionato dalle cose che ha in custodia, salvo che provi il caso fortuito” – postula una ipotesi di responsabilità oggettiva ricondotta al fatto stesso di essere custode di un bene (mobile o immobile) dal quale possa scaturire una qualsiasi forma di danno (patrimoniale e non patrimoniale) ad un soggetto terzo (per un approfondito esame della specifica fattispecie, si rinvia su Ri.Da.Re. Danno cagionato da cose in custodia di Laura Serra).

Ciò non esclude che il fatto dannoso possa essere ascritto, dalla prospettazione della controversia, alle previsioni dell'art. 2043 c.c. laddove sussistano i necessari presupposti - e cioè un comportamento omissivo o commissivo del soggetto chiamato a risponderne - che incidono in modo processualmente rilevante sulla ripartizione degli oneri probatori fra le parti.

È stato espressamente precisato (v. Cass. civ. sent. n. 15375/2011) che l'insidia ed il trabocchetto non è un concetto giuridico, ma un mero stato di fatto, caratterizzato dalla sua oggettiva invisibilità e dalla sua conseguente imprevedibilità dalla quale deriva una situazione di pericolo occulto: ove alla condizione di pericolo segua un danno effettivo per il terzo, la responsabilità civile ad esso conseguente può essere attribuita al custode (proprietario, detentore qualificato o possessore ) del bene.

Non è superfluo aggiungere che in relazione alla responsabilità della PA, la Corte costituzionale, chiamata a scrutinare la conformità con gli artt. 3, 24 e 97 della Cost. degli artt. 2051, 2043 e 1227 c.c., ha ritenuto infondato il dubbio proprio in ragione della aderenza ai principi della Carta fondamentale del nostro Stato all'interpretazione affermatasi nella giurisprudenza di legittimità (C. Cost. n. 156/1999). Questa sentenza si pone sulla scia di precedenti interventi della Corte Costituzionale, tendenti a eliminare i privilegi tuttora concessi alla Pubblica Amministrazione nei rapporti con i privati, in vista di un progressivo innalzamento del grado di responsabilizzazione degli Enti Pubblici. Da quel momento la regola generale contenuta nell'art. 2043 c.c. ha svolto una funzione residuale nei casi di responsabilità della PA per danni causati da beni demaniali, in quanto richiamata solo in via subordinata rispetto all'art. 2051 c.c.. In concreto, a seguito di una lunga evoluzione giurisprudenziale, nonostante l'art. 2043 c.c. dovesse rappresentare una sorta di “rete di sicurezza” per tutti quei casi che non rientravano nella fattispecie dell'art. 2051 c.c., l'utilizzo della norma è stato molto limitato .

Si è, infatti, consolidato l'orientamento secondo il quale l'art. 2043 c.c. non può configurare per la PA uno scudo rispetto alle responsabilità derivanti da condotte omissive o negligenti, tali da determinare danni , anche gravi , ai cittadini utenti della “cosa pubblica”.

La valorizzazione della fattispecie di cui all'art. 2051 c.c., viceversa , ha consentito di far gravare sul danneggiato il solo onere di provare l'anomalia del bene demaniale, che costituisce fatto di per sé idoneo a configurare un comportamento colposo della PA, sulla quale ricade conseguentemente l'onere della prova dei fatti impeditivi dell'affermazione di responsabilità, primo fra i quali la sussistenza del “caso fortuito”. È evidente, infatti, che l'introduzione dell'elemento dell'insidia o trabocchetto aveva ristretto notevolmente l'ambito di operatività del principio contenuto nell'art. 2043 c.c., in quanto aveva posto a carico del privato cittadino il dovere di evitare, per quanto possibile, ogni situazione di pericolo che potesse eventualmente presentarsi durante la fruizione degli spazi di demanio pubblico. Infatti il danneggiato doveva dimostrare che il danno non era visibile o prevedibile, prova non facile da raggiungere; e spettava alla difesa della P.A. puntare sulla negligenza o disattenzione del danneggiato per sottrarsi completamente alla richiesta di risarcimento o per concludere il contenzioso con la dichiarazione di un concorso di colpa ex art. 1227 c.c.

In seguito a due fondamentali arresti (Cass. civ. n. 3651/2006; Cass. civ n. 5445/2006) il soggetto che lamenti un danno, e ne chieda il risarcimento ai sensi dell'art. 2043 c.c. (e non ai sensi dell'art. 2051 c.c.), sarà tenuto a provare i consueti elementi strutturali dell'illecito e in particolare l'esistenza di un'anomalia del bene demaniale idonea a configurare il comportamento colposo della PA.
Non sarà, invece, tenuto alla prova della sussistenza dell'insidia o trabocchetto, restando in capo alla PA l'onere della prova dei fatti cd. impeditivi (ossia la prova dell'inesistenza della predetta anomalia, della visibilità e prevedibilità di essa etc.) con la conseguenza che la PA sarebbe responsabile di ogni danno causato dal bene di cui è custode, in quanto esercente su di esse un diritto di proprietà, a meno che tali danni non possano essere effettivamente ricondotti ad eventi fortuiti.
Con successiva sentenza (Cass. civ. n. 8692/2009) viene ribadito il concetto che la responsabilità della Pubblica Amministrazione non è limitata ai soli casi di insidia e trabocchetto, e che nell'ottica di una effettiva parità in ambito giurisdizionale tra Enti pubblici e soggetti privati, la circostanza che soggetto responsabile sia la pubblica amministrazione non modifica gli oneri probatori propri della regola generale ex art. 2043 c.c.

L'elemento oggettivo dell'insidia è strettamente dipendente dalla situazione attraverso la quale essa entra in relazione con il soggetto danneggiato.

Ciò rende molto difficile ipotizzare regole generali di valutazione dell'evento che prescindano dal caso concreto.

Il fatto dal quale scaturisce il danno, infatti, può assumere la caratteristica dell'insidia ove sia riconducibile ad un'alterazione della “cosa” che lo determina, connotata dalle due caratteristiche della invisibilità ed imprevedibilità: peraltro, ove la fattispecie venga ricondotta, nella prospettazione della causa, all'art. 2051 c.c. il danno non è riferibile al comportamento, omissivo o commissivo del soggetto chiamato a risponderne, ma alla mera relazione di custodia con la cosa.

L'elemento soggettivo è differente a seconda che venga invocato l'art. 2043 c.c. o l'art. 2051 c.c.

• Nel primo caso (art. 2043 c.c.) devono ricorrere i tradizionali connotati di una condotta dolosa o colposa, in relazione ai quali l'onere della prova è accollato alla parte attrice che deve dimostrare, oltre alla dinamica dell'evento, anche le caratteristiche del comportamento dell'agente: si tratterà prevalentemente di condotte omissive rispetto ai doveri di sorveglianza o manutenzione di ciò che ha provocato il danno.
• Nel secondo caso (art. 2051 c.c.) – che appartiene ad una costruzione giuridica molto più frequente - il primo presupposto per l'applicazione della norma è che un soggetto rivesta la figura di custode della cosa, figura che nelle applicazioni giurisprudenziali, è intesa in senso molto dilatato: è stato ritenuto custode chi ha un effettivo e non occasionale potere fisico sul bene che, a prescindere dal titolo sul quale si fonda, si configura sostanzialmente come un potere di fatto su di esso. È stato quindi considerato custode, ai fini della responsabilità che scaturisce dall'art. 2051 c.c. il proprietario ma anche l'usufruttuario ed il depositario, nonché il possessore o il detentore anche quando posseggano o detengano la cosa abusivamente (Bianca C.M., Diritto Civile, V, La Responsabilità, Milano 2001, 717).

Sulla qualità di custode e sulle varie accezioni interpretative della dottrina e della giurisprudenza si rinvia, su Ri.Da.Re., a Danno cagionato da cose in custodia, di Laura Serra, paragrafi “Elemento soggettivo” ed “Elemento oggettivo”).

Quanto alla disciplina applicabile in tema di responsabilità della PA per i danni riportati dagli utenti dei beni demaniali, in particolare dagli utenti delle strade, secondo la giurisprudenza meno recente (v. Cass. n. 366/2000), come già detto, il referente normativo doveva essere esclusivamente l'art. 2043 c.c., escludendosi l'applicazione del regime, di gran lunga più favorevole per il danneggiato quanto agli oneri probatori, previsto dall'art. 2051 c.c.; doveva essere, pertanto, il danneggiato a dover provare la colpa della PA, dimostrando l'insidiosità dei luoghi, la sua imprevedibilità ed inevitabilità.

La giurisprudenza più recente è orientata, invece, ad affermare che non si debba escludere a priori l'applicazione dell'art. 2051 c.c. nei confronti della PA (Cass. n. 15384/2006, Cass. n. 4962/2007, Cass. n. 5308/2007, Cass. n. 20427/2008), salvo il caso in cui sia oggettivamente impossibile l'effettiva custodia del bene demaniale (Cass. civ. sez. III, n. 20827/2006). Sicché l'applicazione dell'art. 2051 c.c. nelle ipotesi di insidie stradali sarà, ad esempio, possibile nel caso in cui la strada si trovi nel perimetro urbano del Comune, o si tratti di strada aperta al pubblico transito. A carico della PA graveranno quei rischi connessi all'inosservanza dei doveri di sorveglianza e manutenzione razionalmente esigibili in base a criteri di corretta e diligente gestione, con esclusione della responsabilità della PA nelle ipotesi di pericolo imprevedibile ed inevitabile, ascrivibile a terzi o allo stesso danneggiato (Cass. civ sez. III ,n. 12449/2008). La Corte di Cassazione è ormai definitivamente consolidata nell'ammettere la responsabilità oggettiva della PA e a non escluderla, nelle ipotesi di insidia stradale, neanche nei casi in cui viene riconosciuta la responsabilità, per assunzione contrattuale del rischio, dell'impresa alla quale sono stati appaltati i lavori di sorveglianza e manutenzione. Al riguardo va segnalato l'orientamento della giurisprudenza di legittimità (v. Cass. civ. sez. III, n. 1691/2009) secondo il quale l'affidamento della manutenzione stradale in appalto alle singole imprese non vale a sottrarre la sorveglianza e il controllo al Comune per assegnarli all'impresa appaltatrice, né vale ad escludere la responsabilità del Comune committente nei confronti degli utenti delle singole strade ai sensi dell'art. 2051 c.c.: accanto alla responsabilità dell'ente territoriale, peraltro, può configurarsi ed essere oggetto di valutazione, ove ne sussistano i presupposti, una concorrente responsabilità per inadempimento dell'impresa chiamata in giudizio, in ordine agli obblighi di costante sorveglianza e tempestivo intervento di manutenzione oggetto del contratto stipulato, dal contenuto del quale potrà desumersi se la responsabilità dell'impresa è riconducibile agli impegni contrattualmente assunti o a quelli derivanti dall'art. 2051 o 2043 c.c.

Presupposto imprescindibile, sia per la costruzione ex art. 2043 c.c. che ex art. 2051 c.c., è che fra la cosa ed il danno vi sia un rapporto di causalità che dovrà essere provato all'attore alla stregua della normalità statistica, e cioè in relazione alle normali conseguenze derivanti dall'evento che ha determinato le lesioni. È stata ritenuta non necessaria, per la configurazione del nesso di causalità, la presenza fisica del custode del bene che risponde solo se esso sia stato causa dell'evento dannoso e non mera occasione di esso (v. Cass. n. 6435/2009 e Cass. n. 12274/2009).

L'onere di provare il nesso di causalità è a carico del danneggiato.

È stato ritenuto possibile il concorso di responsabilità fra il custode ed il costruttore di un edificio laddove il danno è stato determinato da un fatto parzialmente ascrivibile alla posizione del primo ed alla condotta omissiva del secondo (v. Cass. 5236/2004).

La ripartizione degli oneri probatori è diversa a seconda che venga richiamato l'art. 2051 c.c. o l'art. 2043 c.c.

Per il danneggiato sussiste, comunque, in entrambi i casi l'onere fondamentale ed imprescindibile di dimostrare in modo rigoroso l'esistenza del fatto storico in tutti i suoi aspetti ed il nesso etiologico con il danno dedotto.

Ove sia stato invocato l'art. 2051 c.c., la responsabilità oggettiva ad esso sottesa non impone alcun altro onere al danneggiato.

Piuttosto, al custode è consentito di liberarsi dalla responsabilità solo con la prova del caso fortuito che è a suo carico, e che consiste in uno specifico avvenimento inevitabile che ha, da solo, creato le condizioni dell'evento dannoso frapponendosi fra il suo rapporto di custodia con il bene ed il danno. Tale fattispecie può essere ascritta anche alla condotta colpevole del danneggiato o di un terzo quando essa possa essere considerata causa esclusiva del danno in quanto eccezionale ed imprevedibile. Il comportamento colposo del danneggiato può integrare un concorso colposo con conseguente diminuzione della responsabilità del danneggiante.

Di grande interesse la recente costruzione giurisprudenziale sul c.d. rischio statico. È stato, infatti, ritenuto che fermo restando che la responsabilità per i danni cagionati da cose in custodia, prevista dall'art. 2051 c.c., ha carattere oggettivo, essendo sufficiente, per la sua configurazione, la dimostrazione da parte dell'attore del verificarsi dell'evento dannoso e del suo rapporto di causalità con il bene in custodia, tuttavia, nei casi in cui il danno non sia l'effetto di un dinamismo interno alla cosa, scatenato dalla sua struttura o dal suo funzionamento ma richieda che l'agire umano, ed in particolare quello del danneggiato, si unisca al modo di essere della cosa, essendo essa di per sé statica e inerte, per la prova del nesso causale occorre dimostrare che lo stato dei luoghi presentava un'obiettiva situazione di pericolosità, tale da rendere molto probabile, se non inevitabile, il danno (Cass. n. 2660/2013): in mancanza di rigorosa dimostrazione della configurazione dello stato dei luoghi, dunque, la condotta dell'agente si frappone fra l'evento e la responsabilità del custode e configura quel caso fortuito idoneo a tenere indenne da responsabilità il custode.

Ove sia invocato l'art. 2043 c.c., invece, la ripartizione degli oneri probatori impone che l'attore dimostri, oltre che il fatto storico produttivo del danno ed il relativo nesso etiologico anche la condotta dolosa o colposa della parte che aveva con il bene una relazione qualificata (condotta che il più delle volte ha natura omissiva); sarà invece onere della parte convenuta dimostrare di aver tenuto una condotta diligente e prudente per evitare il danno, con ciò consentendo al giudicante di rigettare la domanda.

1) Il danno non patrimoniale

L'evento lesivo conseguente all'insidia può determinare danni, anche gravi, alla persona.

Il danno biologico, nella accezione di cui all'art. 138 Cod. Ass., come danno alla salute configura il danno non patrimoniale accertabile attraverso una consulenza tecnica medico legale con la quale l'ausiliare quantifica la percentuale di invalidità permanente residuata in conseguenza alle lesioni riportate .

Nella fattispecie complessiva del danno può essere riconosciuto il danno morale che configura il pretium doloris, e cioè tutte le ulteriori conseguenze rispetto a quelle strettamente collegate alla lesione fisica, e determinate in relazione al caso concreto così come affermato dalla nota sentenza Cass. S.U., 11 novembre 2008, n. 26972.

Va precisato che tale fondamentale arresto della giurisprudenza di legittimità ha composto i precedenti orientamenti contrastanti e postula una accezione unitaria del danno che ha costituito un punto di riferimento imprescindibile per tutta la giurisprudenza di merito successiva

È stato infatti affermato che l'art. 2059 c.c. non disciplina una autonoma fattispecie di illecito, distinta da quella di cui all'art. 2043 c.c., ma si limita a regolamentare i limiti e le condizioni di risarcibilità dei pregiudizi non patrimoniali, sul presupposto della sussistenza di tutti gli elementi costitutivi dell'illecito richiesti dall'art. 2043 c.c.: e cioè la condotta illecita, l'ingiusta lesione di interessi tutelati dall'ordinamento, il nesso causale tra la prima e la seconda, la sussistenza di un concreto pregiudizio patito dal titolare dell'interesse leso. L'unica differenza tra il danno non patrimoniale e quello patrimoniale consiste pertanto nel fatto che quest'ultimo è risarcibile in tutti i casi in cui ricorrano gli elementi di un fatto illecito, mentre il primo lo è nei soli casi previsti dalla legge. Il danno non patrimoniale è risarcibile nei soli casi “previsti dalla legge”, e cioè, secondo un'interpretazione costituzionalmente orientata dell'art. 2059 c.c.:

• quando il fatto illecito sia astrattamente configurabile come reato; in tal caso la vittima avrà diritto al risarcimento del danno non patrimoniale scaturente dalla lesione di qualsiasi interesse della persona tutelato dall'ordinamento, ancorché privo di rilevanza costituzionale;
• quando ricorra una delle fattispecie in cui la legge espressamente consente il ristoro del danno non patrimoniale anche al di fuori di una ipotesi di reato (ad es., nel caso di illecito trattamento dei dati personali o di violazione delle norme che vietano la discriminazione razziale); in tal caso la vittima avrà diritto al risarcimento del danno non patrimoniale scaturente dalla lesione dei soli interessi della persona che il legislatore ha inteso tutelare attraverso la norma attributiva del diritto al risarcimento (quali, rispettivamente, quello alla riservatezza od a non subire discriminazioni);
• quando il fatto illecito abbia violato in modo grave diritti inviolabili della persona, come tali oggetto di tutela costituzionale; in tal caso la vittima avrà diritto al risarcimento del danno non patrimoniale scaturente dalla lesione di tali interessi, che, al contrario delle prime due ipotesi, non sono individuati “ex ante” dalla legge, ma dovranno essere selezionati caso per caso dal giudice, attraverso una specifica personalizzazione che mette al centro del vaglio interpretativo una visione complessiva e non frazionata della persona.

Va precisato che un risalente orientamento giurisprudenziale escludeva la risarcibilità del danno non patrimoniale, nella accezione di danno morale, quando la responsabilità del danneggiante fosse stata affermata non sulla base di un accertamento concreto dell'elemento psicologico, bensì sulla base di una presunzione (come nella responsabilità sottesa all'art. 2051 c.c.). Tale orientamento, tuttavia, è stato superato sia da più recenti arresti della Cassazione (v. Cass. n. 7281/2003 e successive) , sia dalla sentenza della Corte Costituzionale (C. Cost. n. 233/2003 ) che ha affermato che l'art. 2059 c.c. deve essere interpretato nel senso che il danno non patrimoniale, in quanto riferito alla astratta fattispecie di reato , è risarcibile anche nelle ipotesi in cui, in sede civile, la colpa dell'autore del fatto risulti da una presunzione di legge.

Tale aspetto del danno non patrimoniale è stato valorizzato attraverso il riconoscimento della sua autonomia ontologica, visto che detta fattispecie deve essere considerata dal giudice in relazione alla diversità del bene protetto, in quanto attinente alla sfera della dignità morale della persona, ex art. 2 Cost.

La Corte di legittimità è nuovamente tornata sull'argomento (Cass. sent. n. 18641/2011), affermando che il danno morale contestuale alla lesione del diritto alla salute deve essere collegato alla tutela della dignità umana intesa quale massima espressione dell'integrità morale e biologica della persona desumibile dall'art. 2 Cost., in relazione all'art. 1 della Carta di Nizza, contenuta nel Trattato di Lisbona, ratificato dall'Italia con L. 2 agosto 2008 n. 90, e deve tener conto delle condizioni soggettive della persona umana e della concreta gravità del fatto.

L'evoluzione giurisprudenziale successiva a tali fondamentali arresti, spesso interpretativa e volta a conferire più precisi connotati al danno morale, vista la sostanziale esclusione della fattispecie “danno esistenziale”, fa registrare una recente rivisitazione che, pur ribadendo la necessità di evitare inammissibili duplicazioni delle voci di danno (confermando, pertanto, il concetto di unitarietà), sottolinea l'esigenza di evitare, in relazione al caso concreto, vuoti risarcitori (v. Cass. n. 19402/2013 e Cass. n. 22585/2013) con un esplicito richiamo a considerare in modo completo tutti pregiudizi – nessuno escluso - che dall'evento lesivo possano essere derivati al danneggiato.

2) Il danno patrimoniale

Il danno patrimoniale inteso come conseguenza della riduzione della capacità di guadagno, e, a sua volta, della capacità lavorativa specifica (e non, dunque, della sola inabilità temporanea o dell'invalidità permanente) è risarcibile autonomamente dal danno biologico soltanto se vi sia la prova che il soggetto leso svolgeva - o presumibilmente in futuro avrebbe svolto - un'attività lavorativa produttiva di reddito, e che tale reddito (o parte di esso) non sia stato in concreto conseguito (Cass. civ., sent. n. 18489/2006).

Il danno patrimoniale conseguente al costo delle riparazioni sui mezzi – domanda avanzata soprattutto nelle ipotesi di insidie stradali - potrà poi essere riconosciuto, ove sia dedotto e dimostrato, solitamente attraverso una rigorosa prova documentale delle spese sostenute con la precisazione che i meri preventivi non costituiscono prova legale ma sono soggetti a libera valutazione da parte del giudice.

Anche nella ipotesi di danni per lesioni micropermanenti (ossia per una invalidità permanente sino al 9%) devono essere applicate le tabelle dei Tribunali e non quelle di cui agli artt. 138 e 139 Cod. Ass. che vengono approvate ed aggiornate ogni anno con decreto ministeriale. Ciò in quanto la norma (art. 139 Cod. Ass.) è espressamente riferita alle ipotesi in cui tale soglia di invalidità sia “derivante da sinistri conseguenti alla circolazione di veicoli a motore e dei natanti”: in tal senso si è espressa in modo chiaro la Suprema Corte (Cass. civ. n. 12408/2011) che ha assunto un orientamento tassativo rispetto ai precedenti contrasti che si erano verificati, soprattutto all'interno della giurisprudenza di merito, che aveva ritenuto di estendere, in alcuni casi, il trattamento previsto dall'art. 139 Cod. Ass. soprarichiamato a tutte le lesioni di lieve entità.

Con riferimento alle tabelle applicabili, va segnalato l'arresto sopra richiamato (Cass. civ. sez. III, n. 12408/2011) cui è seguita Cass. civ. sez. III, n. 18641/2011: entrambe le pronunce hanno eletto la tabella del Tribunale di Milano come riferimento per la liquidazione del danno sull'intero territorio nazionale - in ragione della sua costruzione fondata anche sulle elaborazioni del locale Osservatorio del Tribunale - prospettando un'ipotesi di violazione di legge ove il giudice si volesse discostare da esse. Tale orientamento è stato recepito dalla prevalente giurisprudenza di merito soprattutto in relazione alla esigenza di uniformità prospettata nelle articolatissime motivazioni delle due pronunce.

Gli arresti immediatamente successivi (Cass. n. 17879/2011, Cass. civ. n. 24748/2011 sia Cass. Lav. n. 16866/2011), peraltro, hanno mostrato l'apertura a soluzioni diverse, purché improntate a criteri di equità tali da non determinare risarcimenti inconsistenti e non significativi rispetto al pregiudizio subito anche per evitare l'eventualità che possa giungersi a liquidazioni puramente simboliche o irrisorie.

Pertanto è stata rivalutata in numerose sentenze del Tribunale di Roma l'applicazione delle Tabelle del Tribunale capitolino che garantirebbero, secondo l'interprete che le ha prescelte, una migliore personalizzazione: in esse, infatti, il valore punto relativo al danno biologico – che risulta essere “più leggero” rispetto a quello previsto dalle tabelle del Tribunale di Milano – è accompagnato da una tabella di personalizzazione del danno morale – che si aggiunge in termini percentuali al danno biologico - che consente una più precisa valutazione del caso concreto prendendo in considerazione tutti quegli aspetti del danno non patrimoniale, ulteriori rispetto al danno alla salute, che possono costituire il pregiudizio complessivo derivante dalle lesioni subite (Trib. Roma, sez. XII, 22 luglio 2013, n. 16201), con una quantificazione direttamente proporzionale, in percentuale, rispetto al danno biologico.

Nelle controversie in esame è fondamentale che l'attore alleghi in modo preciso e circostanziato la dinamica del fatto e l'esistenza del nesso etiologico fra l'evento ed il danno subito.

Sarà onere del convenuto eccepire e provare la sussistenza del caso fortuito che interrompe il nesso causale fra evento e danno.

La vocatio in ius è diretta nei confronti del custode del bene, in quanto il danneggiato – non trattandosi, neanche ove venga dedotta una insidia stradale, di controversie in materia di circolazione dei veicoli a motore per le quali sono applicabili le norme del D.lgs. n. 209/2005 – è privo di azione diretta nei confronti delle compagnie di assicurazione con le quali il custode abbia eventualmente stipulato una polizza a garanzia dei rischi derivanti dalla responsabilità civile.

Tuttavia il convenuto, ove ne sussistano i presupposti (v. le controversie nei confronti degli enti locali per insidie stradali), potrà allargare il contraddittorio nei loro confronti mediante la chiamata di terzo, assai frequente in tutte i contratti di appalto per la manutenzione e la sorveglianza delle strade.

In tali casi è frequentissimo che il processo abbia una pluralità di parti in quanto può verificarsi che oltre alla chiamata di terzo dell'impresa di manutenzione , venga spiegata ulteriore chiamata di terzo della compagnia di assicurazione sia da parte dell'impresa che dell'ente locale, posto che la Corte di Cassazione, con orientamento assolutamente condivisibile ha ritenuto che (Cass. civ. n. 1691/2009) l'affidamento della manutenzione stradale in appalto alle singole imprese non vale a sottrarre la sorveglianza ed il controllo di cui si discute al Comune, per assegnarli all'impresa appaltatrice, che così risponderebbe direttamente in caso d'inadempimento.

Infatti, il contratto d'appalto per la manutenzione delle strade di parte del territorio comunale costituisce soltanto lo strumento tecnico-giuridico per la realizzazione in concreto del compito istituzionale, proprio dell'ente territoriale, di provvedere alla manutenzione, gestione e pulizia delle strade di sua proprietà ai sensi dell'art. 14 del vigente Codice della strada, per cui deve ritenersi che l'avvenuta stipula di un contratto d'appalto non valga affatto ad escludere la responsabilità del Comune committente nei confronti degli utenti delle singole strade ai sensi dell'art. 2051 c.c., salva la valutazione della sussistenza, ove dedotto da parte del convenuto, di una parallela responsabilità per inadempimento dell'impresa chiamata in giudizio in ordine agli obblighi di costante sorveglianza e tempestivo intervento di manutenzione oggetto del contratto stipulato.

Nelle ipotesi di insidia stradale, infine, la sentenza implicherà una condanna per responsabilità extracontrattuale del custode ed una dichiarazione di obbligo di manleva per la società di manutenzione (contrattualmente inadempiente) e della compagnia di assicurazione, tenuta a garantirla dai rischi derivanti dalla responsabilità civile.

L'insidia può configurare ipotesi di reato ove ricorrano i presupposti di cui agli artt. 40 e 43 c.p., precisandosi – in relazione a tale ultima norma – che l'elemento psicologico generalmente configurabile è quello della “colpa” riconducibile o a negligenza o a inosservanza di leggi e regolamenti che disciplinano il funzionamento e la manutenzione della cosa che assume, in ragione di ciò, le caratteristiche di pericolosità.

Il riconoscimento della responsabilità penale si sta estendendo ad ampio raggio ed in relazione ad una pluralità di eventi collocabili nell'ambito delle insidie che si verificano su strade pubbliche , all'interno di spazi condominiali, sulle piste da sci, in tutti quei contesti, cioè, in cui il custode del bene , diventa responsabile della eventuale situazione di pericolosità che si viene a determinare.

Tanto per fare alcuni significativi esempi, la giurisprudenza di legittimità (Cass. pen. sez. IV, sent., 8 marzo 2012, n.9175) nel confermare una sentenza di merito – che aveva ravvisato la sussistenza del nesso causale tra l'omessa manutenzione della strada e l'evento dannoso ritenendo il responsabile del settore della Provincia competente colpevole del reato di omicidio colposo - ha ribadito il proprio indirizzo, ormai sostanzialmente consolidato in base al quale - nel caso in cui un incidente stradale sia stato causato dalla insufficiente od omessa manutenzione della sede viaria da parte dell'ente pubblico a ciò preposto - il soggetto incaricato del relativo servizio risponde penalmente delle lesioni colpose conseguite al sinistro secondo gli ordinari criteri di imputazione della colpa e non solo quando il pericolo determinato dal difetto di manutenzione risulti occulto. La responsabilità del dirigente preposto alla manutenzione può essere esclusa soltanto allorché la condotta dell'utente della strada si configuri come “evento eccezionale e abnorme, non altrimenti prevedibile né evitabile”.

Nello stesso senso , anche se in relazione alla responsabilità dei dirigenti degli enti locali, si era espressa anche Cass. pen. sez. IV, 7 aprile 2011, n. 13775 che ha confermato una condanna per lesioni colpose nei confronti di un dirigente dell'Ufficio tecnico di un Comune, “colpevole” per le lesioni causate ad un soggetto inciampato sopra “una bolla” dell'asfalto.

Il dirigente era stato ritenuto colpevole per non aver “attuato la necessaria ed ordinaria” manutenzione del piano del passaggio pedonale tra marciapiede e attraversamento della carreggiata.

L'indirizzo di legittimità si è consolidato , in sede penale, in un ambito nel quale gli eventi dannosi – su tutto il territorio nazionale – sono di assai frequente verificazione: le pronunce sopra richiamate affermano, in buona sostanza , che sindaco e responsabile dell'ufficio tecnico del comune assumono una posizione di garanzia in base alla generale norma di diligenza che impone agli organi dell'amministrazione comunale di vigilare (per quanto di loro competenza) allo scopo di evitare situazioni di pericolo derivanti da non idonea manutenzione e/o controllo dello stato delle strade comunali.

Il principio è stato applicato anche in un ambito più strettamente privatistico: è stato infatti ritenuto che l'amministratore del condominio riveste una specifica posizione di garanzia, (per cui) su di lui grava l'obbligo ex articolo 40 cpv. c.p., di attivarsi al fine di rimuovere, nel caso di specie, la situazione di pericolo per l'incolumità del terzi, integrata dagli accertati avvallamenti/sconnessioni della pavimentazione in prossimità del tombino predisposto ai fini dell'esercizio di fatto detta servitù di scolo delle acque meteoriche a vantaggio del condominio, ciò costituendo una vera e propria insidia o trabocchetto, fonte di pericolo per i passanti ed inevitabile con l'impiego della normale diligenza. È stato aggiunto che tale obbligo di manutenzione non è subordinato alla preventiva deliberazione dell'assemblea condominiale ovvero ad apposita segnalazione di pericolo tale da indurre un intervento di urgenza. Il disposto dell'articolo 1130 c.c., n. 4, è stato infatti interpretato dalla giurisprudenza di legittimità nel senso che sull'amministratore grava il dovere di attivarsi a tutela dei diritti inerenti le parti comuni dell'edificio, a prescindere da specifica autorizzazione dei condomini ed a prescindere che si versi nel caso di atti cautelativi ed urgenti (Cass pen.,sez. IV, n. 3959/2009). È stato anche ritenuto, in un caso analogo, che dalla lettera dell'articolo 1135 c.c., u.c., si evince che l'amministratore ha facoltà di provvedere alle opere di manutenzione straordinaria, in caso rivestano carattere di urgenza, dovendo in seguito informare l'assemblea; e che l'eliminazione di un'insidia o trabocchetto derivante dall'omesso livellamento della pavimentazione in corrispondenza di un tombino deputato all'esercizio di una servitù di scolo a vantaggio dell'edificio condominiale rappresenti un intervento sia conservativo del diritto sia manutentivo di ordine urgente anche a tutela della incolumità dei passanti e quindi determinante dell'obbligo di agire ex articolo 40 c.p., comma 2 (Cass. pen. sez. IV,6 settembre 2012, n.34147).

Deve infine aggiungersi, in ragione della frequenza della casistica, la responsabilità penale relativa agli obblighi di manutenzione degli impianti degli ascensori per i quali D.P.R. 30 aprile 1999, n. 162 e D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 214 (Regolamento per l'attuazione della direttiva 95/16/CE e direttiva 2006/42/CE sugli ascensori) prevede (agli artt. 12 e 13) stringenti e reiterati controlli che i custodi (in senso lato) del bene non devono trascurare, rispondendo , in caso contrario sia in sede civile che in sede penale.

La casistica principale consente di registrare una variegata pluralità di ipotesi, fra le quali il “filone” preponderante è rappresentato dalle insidie stradali. Ad esso si aggiungono le controversie nell'ambito di spazi condominiali, negli esercizi commerciali, negli esercizi pubblici, sulle piste da sci e nelle scuole, etc.

È del tutto evidente che l'alta percentuale di controversie che hanno per oggetto le insidie ed i trabocchetti offrono all'interprete un osservatorio privilegiato delle condizioni di sviluppo o di degrado del luogo in cui opera: è perfino inutile sottolineare che la pessima gestione del territorio degli ultimi 30 anni ha una enorme ripercussione sull'incidenza numerica delle cause che denunciano sia in sede civile che in sede penale situazioni di pericolo per il cittadino derivanti dalla omessa manutenzione degli spazi urbani e, più in generale, da una modesta cultura della prevenzione.