Compenso del difensore: il diniego di omologa del concordato preventivo va rapportato davvero all’insolvenza e al fallimento?

Massima

Ai fini della liquidazione dei diritti e degli onorari spettanti al difensore in sede di opposizione alla sentenza di risoluzione del concordato preventivo e conseguente dichiarazione di fallimento, il valore della causa, da determinarsi sulla base della domanda ex articolo 10 del c.p.c., non va desunto dall'entità del passivo, non essendo applicabile in via analogica l'articolo 17 del c.p.c. riguardante esclusivamente i giudizi di opposizione a esecuzione forzata, ma deve considerarsi indeterminabile, atteso che la pronuncia richiesta è di revoca del fallimento, con oggetto l'accertamento dell'insolvenza, e non la delimitazione quantitativa del dissesto, tenuto conto che, rispetto ad essa, la legittimità della risoluzione del concordato costituisce un mero presupposto.

Il caso

Il caso portato all'attenzione della Suprema Corte riguarda la determinazione del valore di un giudizio di reclamo avverso il diniego di omologa di una proposta di concordato preventivo, ai fini della conseguente determinazione del compenso del legale che ha assistito e difeso la società debitrice in tale procedimento di impugnazione.

Il legale, infatti, ricorre alla Suprema Corte al fine della riforma della sentenza della Corte di Appello che aveva determinato il suo compenso ritenendo il valore della controversia indeterminabile, considerando di non poter fare richiamo all'entità dei valori di bilancio / patrimonio della società assistita, ma piuttosto ai principi per la determinazione del valore della causa di opposizione alla sentenza dichiarativa di fallimento, in forza dei quali il valore risulta indeterminabile in quanto l'oggetto del giudizio investe l'accertamento dell'insolvenza, e quindi la comparazione tra i debiti dell'imprenditore e i mezzi finanziari a sua disposizione, senza investire la delimitazione quantitativa del dissesto che risulta invece oggetto del procedimento di verificazione.

Il motivo principale del ricorso riguarda la violazione e falsa applicazione dell'art. 10 c.p.c., in quanto, secondo il ricorrente, la Corte di Appello ha ritenuto erroneamente che la causa fosse di valore indeterminabile, partendo dall'erronea assimilazione della fattispecie in esame di reclamo avverso il diniego di omologazione del concordato preventivo al giudizio di opposizione avverso la sentenza dichiarativa di fallimento, atteso che nell'ipotesi in esame non viene in rilievo l'accertamento dell'insolvenza, bensì l'accordo intervenuto con i creditori circa la proposta concordataria, con la conseguenza che ai fini della determinazione del valore della controversia si deve fare riferimento specificamente all'ammontare dei beni offerti ai creditori.

La Corte di Cassazione, tuttavia, aderendo in via analogica ai propri precedenti circa il valore della causa di opposizione alla sentenza dichiarativa di fallimento in conseguenza della risoluzione di un concordato preventivo, dichiara il ricorso privo di fondamento.

La questione giuridica e le soluzioni della Corte di Cassazione

I giudici di legittimità richiamano il precedente delle Sezioni Unite (Cass., sez. unite, 24 luglio 2007, n. 16300) con il quale è stato affermato il principio in base al quale il valore delle cause aventi ad oggetto l'opposizione alla dichiarazione di fallimento si determina considerando che l'oggetto del giudizio è l'accertamento dell'insolvenza, che si fonda sulla comparazione tra i debiti dell'imprenditore e i mezzi finanziari senza investire la delimitazione quantitativa del dissesto riservata al procedimento di verificazione, con la conseguenza che esso deve ritenersi di valore indeterminabile.

Ritiene quindi la Corte che tale principio possa essere esteso anche al caso di specie avendo la stessa Corte affermato, in un suo precedente (Cass., 21 gennaio 2013, n. 1346), che ai fini della liquidazione del compenso del difensore in sede di opposizione alla sentenza di risoluzione del concordato preventivo e conseguente dichiarazione di fallimento, il valore della causa deve considerarsi indeterminabile, in quanto la pronuncia richiesta è la revoca del fallimento e quindi l'oggetto della domanda è l'accertamento dell'insolvenza, rispetto al quale la legittimità della risoluzione del concordato preventivo costituisce un mero presupposto.

I giudici di legittimità affermano quindi che anche nel caso in esame, riguardante il reclamo avverso il diniego di omologazione del concordato, anche se non si pone in immediata discussione la verifica circa la sussistenza dello stato di insolvenza, il presupposto della richiesta di omologazione è una situazione che può ingenerare una condizione di insolvenza tale da portare al fallimento, e pertanto il valore della causa si debba determinare con gli stessi criteri per il valore della opposizione alla sentenza dichiarativa di fallimento.

Le questioni giuridiche affrontate dalla Corte di Cassazione riguardano quindi in buona sostanza sia la determinazione del presupposto dell'omologazione del concordato preventivo, oggetto che la S.C. sembrerebbe, con questa pronuncia, ritenere coincidente con l'accertamento della situazione di potenziale insolvenza del debitore; sia la conseguenza del rigetto della richiesta di omologazione, che implicitamente la Corte sembra ritenere coincidente con la declaratoria di fallimento.

Osservazioni

Premessa

Mai come in questo caso una decisione della Suprema Corte ci è sembrata fondata su un errore di valutazione del caso di specie e dei presupposti su cui si fonda il relativo giudizio.

La Suprema Corte afferma, infatti, che l'oggetto del giudizio di reclamo avverso il diniego di omologa del concordato coincide con il presupposto della richiesta di omologa e che tale presupposto si debba ravvisare nella situazione di potenziale insolvenza del debitore. La Corte, tuttavia, non considera che si sta vertendo in materia di concordato preventivo e non di declaratoria di fallimento, e quindi dell'accertamento della sussistenza dei presupposti formali e sostanziali del concordato preventivo (nei limiti dell'indagine all'uopo riservata al giudice dalla normativa fallimentare), che non riguardano lo stato di insolvenza; sembra quindi ritenere, erroneamente, che il diniego di omologa porti automaticamente alla declaratoria di fallimento e che pertanto oggetto della verifica in sede di omologa sia proprio il presupposto del fallimento.

Il caso di specie rientra sotto la vigenza della legge fallimentare e tuttavia, i presupposti essenziali per l'omologa del concordato preventivo e per la dichiarazione di fallimento non sono mutati nel codice della crisi di impresa e dell'insolvenza (nemmeno a seguito del recente Correttivo-ter), pertanto le considerazioni che verranno svolte sono da ritenere applicabili anche sotto la disciplina della crisi di impresa attualmente in vigore.

I presupposti per l'omologa del concordato preventivo

In primo luogo, giova richiamare brevemente i presupposti per la omologazione di una proposta di concordato preventivo.

Formulata ai creditori da parte dell'imprenditore in stato di crisi (come tale intendendo anche lo stato di insolvenza ex art. 160 comma 3 l. fall.) una proposta di concordato preventivo ai sensi degli artt. 160-161 l. fall., sulla base di un piano che può prevedere la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma eventualmente anche mediante un assuntore e la suddivisione dei creditori in classi omogenee, il Tribunale verifica la sussistenza dei presupposti di cui agli artt. 160-161 l. fall. per l'ammissibilità di tale domanda di concordato (tra i quali non figura lo stato di insolvenza essendo, come detto, ammissibile la proposta di un soggetto in stato di insolvenza così come di un soggetto in temporanea difficoltà) e dichiara aperta la procedura di concordato.

Come precisato dalla dottrina (cfr. Guglielmucci), in ogni caso, la declaratoria di inammissibilità non implica automaticamente la dichiarazione di fallimento, perché potrebbe non sussistere il presupposto di insolvenza o l'istanza di un creditore o del PM ex art. 162, comma 2, l. fall.

Successivamente e a seguito della votazione dei creditori della proposta formulata dal debitore, il Tribunale procede con decreto all'omologa della proposta di concordato ai sensi dell'art. 180 l. fall., verificata la regolarità della procedura e l'esito della votazione ed istruite le eventuali opposizioni proposte dai creditori dissenzienti.

Oggetto dell'accertamento del giudice ai fini dell'omologazione del concordato preventivo ai sensi della legge fallimentare è unicamente «la regolarità della procedura» (Cass., 16 settembre 2011, n. 18987) ed eventualmente la convenienza della proposta, o la sua fattibilità, qualora tali verifiche vengano richieste dai creditori dissenzienti in minoranza o che hanno proposto opposizione. Ma soprattutto, per quel che in questa sede maggiormente rileva, nessuna valutazione viene effettuata circa lo stato di insolvenza del debitore ai fini della declaratoria di fallimento, avendo ad oggetto la domanda di omologazione una proposta di piano di rientro ai creditori che non presuppone la valutazione dello stato di insolvenza del debitore ma soltanto la valutazione della proposta ai creditori, della corretta formazione delle classi, dell'effettiva sussistenza dei crediti ammessi al voto o della regolarità delle operazioni di voto, dal punto di vista procedimentale, ed in ogni caso essendo possibile, come sopra detto, che la proposta venga presentata da un imprenditore in stato di insolvenza come in stato di crisi. Quel che maggiormente rileva, al di là delle varie tesi sui limiti dei poteri di sindacato e verifica del Tribunale, è che anche qualora l'omologa venga negata (anche nel caso in cui venga accolta un'opposizione dovuta alla non fattibilità del piano concordatario, oppure un'opposizione di un creditore appartenente ad una classe dissenziente  in merito alla non convenienza  del concordato rispetto alla alternativa concretamente prospettabile – casi in cui si potrebbe ritenere implicito l'accertamento di una situazione di insolvenza tale da portare al fallimento) non segue automaticamente la declaratoria di fallimento.

Analogamente ai sensi dell'art. 47 c.c.i.i., come modificato dal d.lgs. n. 136/2024 (Correttivo-ter), a seguito del deposito del piano e della proposta di concordato da parte dell'imprenditore in stato di crisi o di insolvenza, il Tribunale verifica, anche con riferimento alla corretta formazione delle classi:

1. in caso di concordato liquidatorio, l'ammissibilità della proposta e la fattibilità del piano, intesa come non manifesta inattitudine del medesimo a raggiungere gli obiettivi prefissati;
2. in caso di concordato in continuità aziendale, la ritualità della proposta e se il piano non è manifestamente inidoneo alla soddisfazione dei creditori e alla conservazione dei valori aziendali. Viene così aperta la procedura di concordato preventivo.

Segue il giudizio di omologa, nel corso del quale il Tribunale - ai sensi del combinato degli artt. 48 e 112 c.c.i.i. - verifica la regolarità della procedura, l'esito della votazione, l'ammissibilità della proposta, la corretta formazione delle classi e la parità di trattamento dei creditori all'interno di ciascuna classe, nonché, in caso di concordato in continuità aziendale, che tutte le classi abbiano votato favorevolmente e che il piano non sia privo di ragionevoli prospettive di impedire o superare l'insolvenza e che eventuali nuovi finanziamenti siano necessari per l'attuazione del piano e non pregiudichino ingiustamente gli interessi dei creditori e in ogni altro caso, la fattibilità del piano, intesa come non manifesta inattitudine a raggiungere gli obiettivi prefissati.

Anche per il c.c.i.i., quindi, oggetto delle verifiche del Tribunale in sede di ammissibilità e di omologazione della domanda di concordato non è l'accertamento circa la situazione di insolvenza.

Oggetto dell'accertamento nel procedimento di reclamo avverso il decreto di diniego di omologa

Da quanto sopra consegue che anche nel giudizio di reclamo avverso il diniego di omologazione della proposta di concordato preventivo il controllo giudiziale risulta circoscritto alla proposta, alla regolarità della procedura e all'esito della votazione (in tal senso nel vigore della legge fallimentare, ma come sopra visto il giudizio di reclamo non è cambiato nel c.c.i.i., cfr. Cass., 3 aprile 2017, n. 8632), e non ha ad oggetto l'accertamento circa l'insolvenza del debitore. Nemmeno si potrebbe parlare di un giudizio per così dire indiretto/implicito sullo stato di crisi/insolvenza dell'imprenditore, partendo dalla circostanza che il presupposto che fonda la domanda di concordato è uno stato di difficoltà dell'imprenditore nel pagare i propri debiti a scadenza, stato al quale consegue il piano di rientro che il debitore formula ai suoi creditori quanto a stralcio del debito e dilazione di pagamento, oppure considerando le motivazioni di rigetto della omologa come ad esempio, come sopra riportato, la non fattibilità del piano. Nel procedimento di concordato preventivo e ancor più nel giudizio di omologa dello stesso, infatti, non ha rilievo la valutazione della sussistenza dello stato di insolvenza ovvero dell'impossibilità del debitore di soddisfare i creditori al fine della declaratoria della apertura della liquidazione dell'intero suo patrimonio, ma piuttosto la valutazione del piano proposto per il rientro dei debiti e pertanto dei beni offerti ai creditori ai fini della loro soddisfazione. Diverse sono le due procedure (di concordato preventivo e di fallimento) e quindi diversi sono i loro rispettivi presupposti.

La Suprema Corte, nel caso in esame, sembra invero sovrapporre i concetti di crisi e di insolvenza e conseguentemente sovrapporre il giudizio di impugnazione del decreto di non omologazione della proposta di concordato preventivo a quello di opposizione alla sentenza dichiarativa di fallimento. Di fatto i giudici di legittimità ritengono che anche nel caso di reclamo avverso il diniego di omologa del concordato «il presupposto della richiesta di omologazione sia una situazione che possa ingenerare una condizione di insolvenza tale da portare al fallimento», anche se «non si sia posta in immediata discussione la verifica circa la sussistenza della condizione di insolvenza legittimante l'adozione della pronuncia di fallimento». Due sono i temi che introduce la Corte e che a nostro giudizio confonde:

1. come detto, lo stato di crisi e lo stato di insolvenza;
2. la declaratoria di insolvenza e quindi di fallimento/liquidazione giudiziale a seguito della mancata omologa o della risoluzione del concordato preventivo e il procedimento di omologa del concordato preventivo.

In particolare, come sopra detto, non riteniamo che il presupposto della richiesta di omologa sia la situazione di potenziale insolvenza, potendo il debitore essere anche in una situazione di crisi, di temporanea difficoltà, che comporta e alla quale consegue la difficoltà del debitore di far fronte ai propri debiti e pertanto la sua necessità di predisporre un piano di rientro da proporre ai creditori: nel giudizio di omologa si tratta di valutare la proposta di concordato, la suddivisione in classi e la procedura di voto, al massimo la fattibilità e la convenienza del piano rispetto all'alternativa liquidatoria, ma non lo stato di insolvenza di per sé.

Infatti, e veniamo anche al secondo tema, al diniego di omologazione del concordato preventivo non segue automaticamente la declaratoria di fallimento/liquidazione giudiziale, dovendo a tale proposito sussistere una specifica domanda di apertura del fallimento/liquidazione giudiziale.

Si consideri in tal senso che ai sensi dell'art. 180, ultimo comma, l. fall. se il giudice non omologa il concordato dichiara il fallimento del debitore con separata sentenza solo se sussiste lo stato di insolvenza e un'istanza del creditore o del pubblico ministero. Analogamente sotto la nuova disciplina: ai sensi dell'art. 48 c.c.i.i. se il tribunale non omologa il concordato preventivo provvede con sentenza, eventualmente dichiarando, su ricorso di uno dei soggetti legittimati, l'apertura della liquidazione giudiziale.

Non solo quindi deve sussistere apposita istanza affinché, rigettata la richiesta di omologa del concordato, venga aperto il fallimento/liquidazione giudiziale, ma si deve considerare che è perfino possibile per il debitore proporre nuova domanda di concordato preventivo, fondata ovviamente su un piano diverso dal precedente: in tal senso si è espressa la Suprema Corte a sezioni unite (cfr. Cass., sez. unite, 28 dicembre 2016, n. 27073) evidenziando come, essendosi eliminato il potere del Tribunale di dichiarare d'ufficio il fallimento, all'esito negativo della procedura di concordato possa non conseguire la dichiarazione di fallimento mancando l'istanza di un creditore o la richiesta del pubblico ministero, non ricorrendo lo stato di insolvenza. La dottrina (cfr. Palladino), in nota a tale sentenza, precisa proprio che perfino nel caso di diniego dell'omologa all'esito del procedimento di reclamo ex art. 183 l. fall., così come nel caso di decreto di inammissibilità della domanda di concordato, non è preclusa, in assenza di declaratoria di fallimento, la successiva proposizione di una nuova domanda di concordato.

Forse l'errore in cui cadono i giudici di legittimità è dovuto ai precedenti che richiamano (Cass., 21 gennaio 2013, n. 1346) e che invero riguardano il diverso caso di impugnazione del provvedimento di risoluzione di un concordato preventivo e la successiva dichiarazione di fallimento, e all'attenzione che i giudici di legittimità hanno posto sul presupposto della dichiarazione di fallimento, quando invece nel caso di specie non vi è stata dichiarazione di fallimento. Ma anche nel caso di declaratoria di fallimento conseguente alla risoluzione del concordato, quest'ultima non è da considerare un mero presupposto dell'accertamento dell'insolvenza, come impropriamente affermano i giudici di legittimità nel suddetto precedente richiamato, ma ne è proprio la causa fondante e come tale deve essere valutata (o meglio ne deve essere accertata la legittimità e quindi l'assenza dei presupposti per il concordato preventivo), prima della valutazione della sussistenza dell'insolvenza che poi fonderebbe la sentenza dichiarativa di fallimento.

Invero nel caso di specie di reclamo avverso il diniego di omologa del concordato, non si controverte del presupposto della dichiarazione di fallimento, ovvero della sussistenza dello stato di insolvenza come affermano i giudici di legittimità sostenendo che il presupposto della omologa è una situazione che può ingenerare insolvenza, ma, come affermato dalla Corte Suprema in un recente precedente (Cfr. Cass., 16 febbraio 2022, n. 5127) riguardante questo sì un similare giudizio di opposizione all'omologazione del concordato preventivo, si disputa della sussistenza del diritto all'ammissione alla soluzione concordataria dell'impresa debitrice a fronte di una pretesa oppositiva che contesta quel diritto sulla base dell'asserzione della carenza di un presupposto di legge o del requisito della fattibilità giuridica o economica del concordato ovvero ancora di altro difetto formale di ammissione o di omologazione del concordato.

Infine, ad ulteriore conferma di quanto sopra, si dovrebbe altresì considerare il favor del legislatore verso la soluzione concordata della crisi dell'impresa rispetto alla liquidazione della stessa di cui alla procedura fallimentare espresso fortemente nella nuova disciplina di cui al c.c.i.i., ma che ha ispirato anche la giurisprudenza nel vigore della legge fallimentare, portando ad esprimere perfino il principio di diritto in base al quale la domanda di concordato deve essere esaminata prima di quella di fallimento, atteso che deve essere prima dichiarato se il concordato sia stato correttamente dichiarato inammissibile ovvero revocato: con la conseguenza che anche nel caso di impugnazione della declaratoria di fallimento successiva alla decisione sulla inammissibilità del concordato, deve essere riesaminata prima la legittimità del provvedimento negativo circa il concordato, essendo la declaratoria della sua illegittimità impeditiva della pronuncia di fallimento (cfr. Cass., 6 giugno 2019, n. 15422).

Conclusioni

Ritenendo quindi, per quanto sopra esposto, che il caso di specie, consistente nella impugnazione del diniego di omologa del concordato, sia diverso dal giudizio di opposizione alla sentenza dichiarativa di fallimento, non si condivide la quantificazione del valore della causa quale indeterminato, ai fini della determinazione del compenso spettante al legale difensore della società debitrice in tale giudizio di impugnazione. La pronuncia della Cassazione in commento, muovendo dalla analogia tra i due giudizi, ritiene che anche la determinazione del valore della causa nel caso di specie sia da determinare come se fosse in questione l'accertamento dell'insolvenza e pertanto la comparazione tra i debiti dell'imprenditore e i mezzi finanziari a sua disposizione, senza investire la delimitazione quantitativa del dissesto riservata al subprocedimento di verificazione, e pertanto sia da considerare di valore  indeterminabile, alla luce di quanto statuito dalle sezioni unite e (Cass., sez. unite, 24 luglio 2007, n. 16300; nello stesso senso Cass., 13 giugno 2008, n. 16032). La Suprema Corte prosegue poi in tale analogia anche nel caso di impugnazione della sentenza dichiarativa di fallimento che segue alla risoluzione del concordato, anche in tal caso – come visto sopra – considerando applicabili i principi per la determinazione del valore della causa di opposizione alla sentenza dichiarativa di fallimento (Cass., 21 gennaio 2013, n. 1346; Cass., 12 maggio 2014, n. 10277; Cass., 7 febbraio 2022, n. 3701).

Per quanto sopra detto, però, non si condividono tali conclusioni, ritenendosi invero che, avendo il giudizio di reclamo ad oggetto la verifica dei presupposti per l'omologa del concordato preventivo, al contenuto di tale proposta si deve fare riferimento, determinando quindi il valore della controversia in base al valore dei beni offerti ai creditori del debitore. 

Guida all'approfondimento

Sui presupposti di ammissibilità e di omologazione della domanda di concordato preventivo, cfr. Guglielmucci, Diritto Fallimentare la nuova disciplina delle procedure concorsuali giudiziali, Torino, 2007, pag. 332 e ss.; D'Attorre, Manuale di diritto della crisi e dell'insolvenza Torino, 2021, pag. 106 ss.; Bozza, L'omologazione della proposta (i limiti della valutazione del giudice), Fall., 2006, pag. 1068.

Sulla proponibilità di nuova domanda di concordato successivamente al diniego dell'omologa di una precedente domanda, cfr. Cass., sez. unite, 28 dicembre 2016, n. 27073 con nota di V. Palladino, Il dictum delle S.U. sull'impugnabilità dei provvedimenti emessi nella procedura di concordato, IUS Crisi d'impresa, 4 settembre 2017.

Sulla trattazione prioritaria del diniego di concordato rispetto alla declaratoria di fallimento, cfr. ex multis Cass., 6 giugno 2019, n. 15422; Cass., 25 gennaio 2018, n. 1893; Cass., 13 marzo 2018, n. 5091; Cass., 7 marzo 2017, n. 5674.

Sulla non automaticità della declaratoria di fallimento conseguente alla mancata omologa del concordato, cfr. Trib. Roma 23 ottobre 2006; Mandrioli, Il concordato preventivo e la transazione fiscale, in AAVV, La riforma organica delle procedure concorsuali a cura di Bonfatti-Panzani, Milano, 2008, pag. 707 ss.; Bonfatti- Censoni, pag. 80.